28/10/2021
diccionario jurídico: software

¿Qué es el software y cómo se protegen los programas de ordenador?

1. Software, programa de ordenador, código fuente y código objeto: ¿Es lo mismo?

El término “programa de ordenador” viene definido en el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) como “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático, para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación”. A los efectos de la Directiva 2009/24/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009 sobre la protección jurídica de programas de ordenador, el término «programa de ordenador» incluye programas en cualquier forma, incluso los que están incorporados en hardware.

Es decir, un programa de ordenador está formado por un conjunto de datos que ejecutan tareas específicas a través de un ordenador.

La terminología anglosajona software es una voz inglesa que, debido a la masificación de su uso en el mundo hispanohablante, está incluida en el Diccionario de la Real Academia Española (en adelante, RAE). Viene traducida como “un conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar tareas en una computadora”.

Si bien jurídicamente programa de ordenador y software son términos equivalentes, desde un punto de visto técnico – informático el concepto de software es más amplio que el de programa de ordenador ya que abarca toda la parte intangible en un sistema computacional, como son las aplicaciones informáticas, los programas, los datos y los procedimientos que permiten realizar tareas en un sistema informático.

Siendo estrictos, se puede definir el software, por tanto, como una colección de muchos programas de ordenador que se combinan para ejecutar una tarea, mientras que un programa de ordenador es un conjunto de instrucciones escritas en lenguaje de programación para realizar una tarea específica.

Un programa de ordenador es parte del software de un ordenador, por tanto, es habitual utilizar ambos términos de manera indistinta. De hecho, en la práctica el vocablo más utilizado es software – máxime cuando la propia RAE ha aceptado dicho término – dado que la expresión “programa de ordenador” puede quedarse corta a la hora de designar programas destinados a otros soportes distintos de un ordenador.

El código fuente hace referencia a toda colección de código, escrito en algún lenguaje de programación, necesario para la ejecución de una función. El código fuente está escrito con expresiones formales que un ser humano entiende. Sirve para facilitar el trabajo de los programadores en un ordenador o dispositivo.

Por su parte, el código objeto es una versión del código fuente que está traducida a lenguaje máquina, es decir, un lenguaje comprensible para un ordenador y no para el ser humano, escrito con una combinación de ceros y unos (lo que se conoce como código binario). El código objeto asegura la ejecución del código fuente.

En cualquier caso, dado el carácter jurídico de esta web, en esta entrada vamos a utilizar el término programas de ordenador como sinónimo de software.

2. ¿Cómo se protege el software?

Un programa de ordenador constituye una forma de creación artística, esto es, una obra, y encuentra su protección jurídica en el artículo 10.1.i) de la LPI.

En España el software es concebido como una obra literaria y no como una obra científica o como una patente. Lo que se protege es la expresión concreta que adopta el software (el código fuente), pero no la función estricta que se logra con la misma (por ejemplo, la función de cortar y pegar).

Lo que se protege en el software es la expresión concreta que adopta, pero no la función estricta que se logra con la misma.

Su protección se extiende al código fuente y también a los manuales de explicación del software o programa de ordenador, que comprenden los esquemas, bocetos y diagramas previos a la escritura del código y a las funciones que desarrolla tal programa.

Además, se protegen las versiones sucesivas del software y otros programas derivados. Sin embargo, no se protegen los virus informáticos ni las ideas y principios en los que se basan cualquiera de los elementos de un programa de ordenador, incluidas las de sus interfaces. Esto es así para evitar el monopolio de las ideas en perjuicio del desarrollo técnico e industrial.

En todo caso, el software será protegido únicamente si es original, es decir, que sea una creación intelectual propia de su autor. Esto implica que debe ser una obra fruto del trabajo intelectual del autor, que no suponga una copia de otros programas ya creados.

Existen también programas de ordenador que no son susceptibles de protección, aquellos cuya finalidad exclusiva o principal es anular las medidas de protección instaladas en otros dispositivos o programas de ordenador para impedir su copia o uso ilegal. Así, por ejemplo, la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo nº609/2012, de 8 de noviembre, consideraba ilícito y exento de protección un software con el que se neutralizaban las medidas tecnológicas instauradas en una consola de Sony y en los soportes de sus videojuegos, de manera que permitía ejecutar videojuegos desde soportes no autorizados.

3. La originalidad en el software

El requisito de la originalidad para proteger creaciones artísticas ha ido evolucionando jurisprudencialmente. Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia española se decantaron por entender la originalidad desde un punto de vista subjetivo. Entendían las obras vinculadas a las distintas ramas de creación, en las que la propia personalidad del autor es fácilmente identificable.

Sin embargo, existen determinadas obras, como los programas de ordenador, en las que, ciertamente, es complicado traslucir la personalidad del autor. De esta forma, ha habido una tendencia reciente por parte de los tribunales a entender la originalidad desde el punto de vista objetivo, de manera que una obra será original si no existía con anterioridad.

Este criterio es el que se viene aplicando a la hora de valorar la originalidad del software, y ello, principalmente, porque cuantas menos opciones tenga el creador de “ser creativo y original” – lo que ocurre en los programas de ordenador – menor será el grado de originalidad exigido por los tribunales.

Así lo ha resaltado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de 29 de abril de 2014, partiendo del artículo 1.3º y del considerando 8º de la Directiva 1991/250/CEE, de 14 de mayo, de protección jurídica de los programas de ordenador, al concluir que “la originalidad exigida por la regulación específica de la propiedad intelectual sobre los programas de ordenador hace referencia a la novedad objetiva de la obra en relación con su concepción y/o ejecución que es fruto del esfuerzo creador del autor. No reúnen este requisito tanto los programas que sean meras reiteraciones de otros anteriores como los que sean creados automáticamente por otros programas de ordenador, sin intervención de ninguna persona.”

De esta forma, el software será original y, por tanto, objeto de protección como obra literaria, si es original, es decir, si es una creación intelectual propia de su autor que es novedosa.

4. Los derechos de propiedad intelectual del software.

El software, como cualquier bien objeto de propiedad intelectual, otorga una serie de derechos morales y patrimoniales. Los derechos morales pertenecen a su autor, que será la persona o personas que lo hayan programado, y se organizan en siete facultades:

  • Ser reconocido como autor
  • Divulgar o no la obra, eligiendo cómo
  • Transformar la obra
  • Exigir la integridad de la obra
  • Retirarla del comercio
  • Acceder al ejemplar único o raro

Una de las particularidades del software y su titularidad es que a menudo viene asociada a una persona jurídica. En ese sentido, podrá ser una obra en colaboración, cuando varios programadores y desarrolladores colaboren juntos (como coautores) o, lo que es más común, una obra colectiva, cuando una persona jurídica – una empresa – divulga el software bajo su nombre, al margen de la aportación de uno o más programadores o desarrolladores en la creación del programa. En el marco de una relación laboral o funcionarial, en la que una persona crea un programa de ordenador siguiendo las instrucciones de su empresario o empleador, también se entiende que la titularidad de los derechos del software pertenece a estos últimos.

Los derechos patrimoniales son aquellos que pueden comercializarse. En el caso de los programas de ordenador, el titular de los derechos podrá autorizar:

  • Su reproducción, total o parcial, incluido el uso personal, por cualquier medio o forma, ya sea permanente o transitoria. Por ejemplo, la ejecución del software en un ordenador.
  • La transformación del software y la reproducción del resultado de tal transformación, lo que incluye su traducción, adaptación y arreglos.
  • Cualquier distribución pública, incluida el alquiler del programa de ordenador o de alguna de sus copias.

5. Plagio en el software

En la práctica, puede ocurrir que dos programas de ordenador distintos tengan las mismas funciones y se configuren de acuerdo a unos principios parecidos. Esto es perfectamente posible. Sin embargo, a la hora de codificar esas funciones – escribir el código fuente – no debe haber coincidencia o estaríamos hablando de plagio.

La manera más directa de detectar si existe copia entre un programa de ordenador u otro es demostrando que se ha partido de una codificación inicial y se ha aprovechado el trabajo de un tercero en beneficio propio sin el permiso del mismo. Para ello, habría que hacer una comparación de los códigos fuente de ambos softwares. Así lo afirma la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 611/2021 «la mejor forma de comprobar la existencia de infracción consiste en la comparación de ambos programas, comparación que debe ser entendida como el examen comparativo de los códigos fuente de cada uno de ellos«.

En esta sentencia, el informe pericial de la demandada solo encontró 4 funciones que comparten 87 líneas de código similares, de forma que se concluyó que no existía plagio. Por tanto, vemos que no es suficiente que entre ambos programas exista alguna coincidencia, sino que el plagio debe ser una copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual, carente de toda originalidad. No constituirá plagio cuando haya un programa que sea diferenciable, pese a que existan determinados puntos comunes de exposición o «múltiples e innegables coincidencias» que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales.

Abogados - propiedad intelectual

6. Software opensource, contrato de software y la licencia de usuario final (EULA).

Hemos visto que la reproducción de un software, incluso si es para uso personal, se considera un acto de explotación. Por este motivo, el uso de un programa de ordenador será válido cuando se cuente con el permiso previo del titular del derecho. De ahí que sea un activo intangible objeto de múltiples licencias y cesiones.

Salvo pacto en contrario, las cesiones de derechos de software tienen carácter no exclusivo e intransferible, presumiéndose, además, que se hace únicamente para satisfacer las necesidades del usuario.

Algo habitual en la informática es encontrarnos con el denominado “software libre” o “software opensource”. Se trata de un software de código abierto, disponible para todo el mundo, en el que cualquiera puede intervenir en sus instrucciones iniciales y crear versiones propias o individuales. Ejemplos de software opensource son Linux, Mozilla Firefox o OpenOffice. En estos programas, su titular lo ha “liberado”, de manera que todo el mundo puede utilizarlo sin tener que pagar por ello. Su explotación es libre y no se precisa de autorización previa.

Si se opta por crear un software que no sea de código abierto, se necesitará un contrato por el que se autorice el uso del programa, bajo la modalidad de licencia o cesión. De esta manera, se consiente la utilización del software, pero no se transmite la titularidad. Se podrá licenciar o ceder cualquier derecho patrimonial del software, no así los derechos morales, que son inherentes a su autor.

Por último, debemos hacer referencia a un tipo de licencia propia del software, conocida como licencia de usuario final o “end-user license agreement” (comúnmente llamado EULA por sus siglas en inglés).

Un EULA es un tipo de acuerdo que vincula al propietario del software con el usuario final, y especifica los derechos y restricciones que tiene este último con respecto a la instalación y configuración del software que ha adquirido. Un EULA determina las reglas de uso del software y están previstos legalmente para proteger los derechos del propietario o licenciante, es decir, la empresa de software.

Además, un EULA es más específico que los Términos y las Condiciones de uso que podemos encontrar en cualquier página web para regir la relación entre una empresa y sus consumidores, pues se centra únicamente en la licencia del software y le dice al usuario final qué puede y qué no puede hacer con el producto adquirido. Normalmente, un EULA otorga permiso a los usuarios finales para descargar, instalar y acceder al software que han comprado, pero establece ciertos límites sobre cómo deben interactuar con él, prohíben la ingeniería inversa y a menudo contienen cláusulas que obligan al comprador a aceptar actualizaciones automáticas o a no desinstalar partes del software.

Como ejemplos, ponemos a disposición el EULA de Nintendo o el EULA de Windows XP.

Preparado por el equipo de propiedad intelectual de la firma Algoritmo Legal, coordinado por Elena Almazán y Ricardo Oliva.

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