El contrato de escrow: ¿Qué es y para qué sirve?

1. Origen del contrato de escrow

En España, dos son las notas características de los contratos: la necesidad de que haya un consentimiento común para celebrarlo entre dos o más personas, y la creación de obligaciones que tienen fuerza de la ley entre las partes contratantes (artículos 1.089, 1.091 y 1.254 del Código Civil español). Estas ideas básicas explican la definición legal de contrato como “un acuerdo de voluntades de dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre ellas”. La celebración de un contrato, por tanto, presupone la existencia de cierta confianza entre las partes, sin la cual no este podría existir.

Pero, ¿qué ocurre cuándo una de las partes teme que la otra vaya a incumplirlo? ¿Cómo aliviar o mitigar dicha desconfianza? El contrato de escrow es uno de esos contratos que existe y está pensado para proporcionar seguridad y tranquilidad al contratante que desconfía. Veamos a continuación cómo funciona.

Escrow en inglés significa “depósito”. Este contrato tiene su origen en la cultura anglosajona y su uso es muy extendido en Estados Unidos, especialmente en transacciones de real estate (derecho inmobiliario). La mayoría de los contratos de escrow en los países anglosajones se implementan cuando una de las partes quiere asegurarse de que la otra cumpla en el futuro con ciertas condiciones u obligaciones antes de firmar un contrato. Así, se acude a un tercero ajeno a las partes (el denominado “agente escrow”), que custodia la seguridad o el activo objeto del contrato hasta que se cumplan las condiciones mencionadas allí.

Por ejemplo, un vendedor estaría interesado en firmar un escrow para garantizar que un posible comprador de su vivienda pueda obtener financiación antes de que se produzca la venta. Si el comprador no puede asegurar que va a conseguir la financiación, quedaría sin efecto el escrow y finalmente la compraventa no tendría lugar.

De esta forma, podemos ver que el escrow es una solución que los países anglosajones han implementado para resolver un concreto problema de inseguridad jurídica relacionado con el cumplimiento futuro del contrato. En España son los notarios los que normalmente (aunque no únicamente) actúan como agentes escrow.

2. Pero, ¿qué es el escrow?

El contrato de escrow es un contrato atípico, que hemos heredado en España de la cultura anglosajona. Se celebra al amparo del principio de autonomía de la voluntad y, como tal, no está regulado expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, si bien combina elementos típicos de varias figuras negociales, como el depósito, el mandato y el contrato de servicios.

El escrow es un contrato accesorio a un contrato principal, en la que interviene un tercero  – el agente escrow – que vela por los intereses de las partes y actúa como depositario de un bien, una información o una suma de dinero.

Así las cosas, el escrow irá siempre asociado a otro contrato, que puede ser de diferente tipo, por ejemplo, una compraventa o un arrendamiento de servicios, y no existirá sin el contrato principal que le sirve de base. De esta forma, el contrato de escrow puede ser un contrato accesorio al contrato principal, pero también puede establecerse el escrow con una cláusula insertada en el contrato base.

Mediante el mismo, una de las partes entrega normalmente la custodia de unos bienes, documentos o una suma de dinero al agente escrow, que será una tercera persona o entidad en la que ambas partes confían, para asegurar la ejecución del contrato principal. Éste los guarda y puede realizar funciones de árbitro o mediador entre las partes si así se pactara. Sólo saldrán esos bienes o datos de su custodia si se cumplen unas determinadas circunstancias que se pactan en el contrato.

Existen, así, tres partes intervinientes en un escrow:

• El depositante del bien, documento o suma de dinero
• El agente escrow, en calidad de depositario
• El beneficiario del título o bien una vez se cumplan las condiciones del contrato

En el escrow será necesario identificar a cada una de estas partes, describir el objeto, información o el monto depositado y detallar las condiciones y obligaciones que determinarán la entrega de esos bienes.

Una vez efectuada la entrega al agente escrow, el depositante pierde todo control sobre el bien, documentos o suma de dinero entregados. No será posible revocar el escrow, a menos que se cuente con el consentimiento mutuo del depositante y del beneficiario.

Si el objetivo del escrow es depositar una cantidad de dinero en manos del agente, se suele constituir una «escrow account«, también llamada fideicomiso o cuenta bancaria de depósito en custodia o garantía. El dinero no se traspasa a la cuenta del vendedor hasta que el producto o servicio haya llegado debidamente al comprador.

El agente escrow vela por los intereses de ambas partes y por el buen fin de la relación contractual. La proporciona, por tanto, de seguridad jurídica.

3. La figura del agente escrow

En España, el agente escrow suele ser un notario, pero también puede ser un abogado, una entidad bancaria a través de una escrow account, una cámara de comercio o un prestador de servicios electrónicos de confianza. Es decir, basta con que sea un tercero ajeno a las partes del contrato principal. En cualquier caso, en virtud del artículo 216 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter general el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, los notarios no están obligados a actuar ni como depositarios ni como agentes escrow, y son libres de aceptar o rechazar tal cargo, dado el carácter voluntario de la admisión de depósitos por su parte.

La sentencia del Tribunal Supremo nº613/2014, de 24 de octubre, de lectura recomendada, es la primera que se pronuncia acerca de este contrato atípico. Después de realizar unas consideraciones previas sobre la atipicidad de este contrato, establece los principales usos del escrow y reitera que este tipo de contrato se encuentra en una fase de consolidación en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, el Alto Tribunal define al agente escrow de la siguiente manera: “es la tercera persona que, sin ser parte o haber participado de la negociación y desarrollo reglamentario de la relación negocial, y con independencia de la nota de ajenidad respecto de las partes contratantes, resulta llamado por razón de la confianza otorgada (fiducia) para velar por los intereses de las partes en el buen fin de la relación negocial programada a través de la verificación del exacto o regular cumplimiento del contrato celebrado, o de algunas obligaciones derivadas del mismo”.

El agente escrow puede cumplir cuantas funciones le otorguen las partes en el contrato principal, entre las que se encuentra:

• Puede servir como intermediario en un pago de compraventa. Recibe el pago del comprador y lo entrega al vendedor cuando reciba orden del primero.
• Puede actuar como intermediario en compraventas en las que una de las partes debe cumplir una obligación adicional que resulta imposible de cumplir al tiempo de la entrega de la cosa y el pago del precio.
• Puede intervenir en ventas de acciones que llevan aparejados pactos adicionales sobre el destino de dichas acciones. Es precisamente el caso que analiza la sentencia del Tribunal Supremo ya comentada. En el supuesto de hecho, el Banco Santander y una filial suya estaban interesadas en vender acciones del Banco de Venezuela, pero recibiendo el pago en dinero y no en títulos. La recepción de la plena y libre propiedad de los títulos por Banco Santander debía ser previa a la transmisión de las acciones del Banco de Venezuela. Comprobada la recepción de los títulos por Banco Santander, este debía emitir una orden de ejecución para transmitir las acciones del Banco de Venezuela a Banco Occidental de Descuento. Para realizar estas operaciones cruzadas se designó a BOD Casa de Valores C.A como agente escrow.
• Puede actuar como depositario de obras de propiedad intelectual para demostrar la autoría de una obra.
• Puede custodiar el código fuente de un programa informático.
• Puede servir para fijar las condiciones y obligaciones de las partes en un contrato de obra.

La casuística, por tanto, es tan amplia como las partes así lo quieran y la utilidad del escrow varía en función del contrato principal al que complementa.

4. Principales usos del contrato escrow

Como hemos visto, el escrow es utilizado de manera recurrente en transacciones complejas, de real estate, de barcos o aeronaves, o de operaciones mercantiles entre sociedades. Además, es tremendamente útil en la compraventa de bienes y servicios a distancia o en compras por Internet. Ambas partes se aseguran de que el producto o servicio se entrega correctamente al comprador y el vendedor cobrará cuando el primero asegure su recepción. Se evitan así, situaciones de fraude, pues si una de las partes se echa atrás o desaparece, la otra puede recuperar lo que avanzó.

Sin embargo, en España el uso del escrow que está proliferando y que es cada vez más frecuente es en contratos de desarrollo de software (SaaS) y en el ámbito de la propiedad intelectual.

El SaaS (software as a service) es un servicio por el cual un proveedor suministra a otra empresa una aplicación de software, para que pueda desplegarla dentro de su infraestructura de computación en la nube (cloud computing). 

Hoy en día existen múltiples modalidades de contrato de software como servicio y sus objetivos pueden ir desde almacenar datos, gestionarlos o procesarlos. En todo contrato de software hay que pactar una licencia y a menudo se incluyen cláusulas de confidencialidad para asegurar el carácter secreto y confidencial de la información.

Por estos motivos, es cada vez más normal acompañar al contrato de software con un escrow en el que se deposita el código fuente. El código fuente es toda colección de código, escrito en algún lenguaje de programación, necesario para la ejecución de una función en un programa de ordenador, y es el pilar fundamental de las empresas desarrolladoras de software, su activo intangible más valioso.

Es especialmente importante acudir a la figura del escrow si el software cedido por una empresa desarrolladora a otra, está desarrollado a medida y resulta esencial para su negocio. La empresa que actúa como cliente, en este caso, tiene un legítimo interés en que se garantice la prestación del servicio y la disponibilidad de ese código fuente, sin el cual no puede actuar en el mercado.

Con este tipo de contratos, una empresa adquiere la licencia de uso de un software por parte de un proveedor, y ambos acuden a un agente escrow con la finalidad de depositar el código fuente en el que se basa tal software. Así, el agente escrow permite a la empresa usuaria del software acceder al código fuente, aunque el proveedor titular de los derechos de propiedad intelectual de ese programa deje de prestar el servicio, quiebre o incumpla por cualquier motivo lo pactado en el contrato. Por su parte, el titular de los derechos de autor sobre el software no facilita a su cliente directamente el código fuente, de manera que mantiene su confidencialidad y carácter secreto. No se arriesga, así, a que si revela su código fuente a su cliente, éste lo divulgue o prescinda de sus servicios.

El agente escrow en estos casos además de actuar como depositario, también puede realizar, si así se pacta, funciones de comprobación que garanticen que el código fuente está actualizado y es perfectamente interoperable.

El escrow resulta por tanto muy útil para la protección de un activo tan importante para las empresas como son sus programas informáticos y los derechos de autor que llevan aparejados. Puede utilizarse también entre una empresa desarrolladora de videojuegos y un cliente al que cede su software – como puede ser un distribuidor del videojuego – de manera que el código fuente queda en manos de un tercero en el que las partes confían, que garantiza la seguridad del mismo.

Es recomendable estar cerca de abogados expertos en contratos de software a fin de que puedan asesorarte debidamente en el diseño, la redacción, la negociación o la revisión de este tipo de contrato tecnológico.