¿Qué es la mediación?

Aspectos jurídicos básicos de la mediación

El presente post resume las principales reflexiones expuestas por Ricardo Oliva León en charla que impartió en la sede de la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros de Aragón (AICAR-ADICAE) el día 05.11.2014, en el marco del taller sobre el uso de las vías alternativas de resolución de conflictos para la reclamación de los derechos de los consumidores, con especial énfasis en la mediación en materia de consumo. Un resumen de su ponencia se puede leer también en el blog de ADICAE.

1. Frenesí judicial y derecho a la tutela judicial efectiva

Según un estudio publicado en noviembre de 2014, elaborado por el Banco de España con el apoyo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), sobre el funcionamiento del sistema judicial en los 34 países miembros de la OCDE, se concluyó sobre España que:

• La duración media global de los pleitos en primera instancia es de 272 días, mientras que la media global de la OCDE está en 238 días.
• La duración media global de los pleitos en segunda instancia es de 189 días (aquí es menor que en el resto de países europeos).
• Tiene una tasa de litigiosidad del 4,2% es decir, anualmente llegan a los tribunales de justicia 4 casos nuevos por cada 100 habitantes. España obtiene la “medalla de bronce de la litigiosidad” al ser el tercer país de Europa con más pleitos.

El número de controversias (familiares, civiles patrimoniales, mercantiles, laborales, etc.) que acaban en los tribunales de justicia es cada vez mayor. Este fenómeno genera dos consecuencias nefastas:

• Se afecta el ágil funcionamiento de la Administración de Justicia, lo que produce un alargamiento de los plazos de espera en la solución final del conflicto. Esto debilita la satisfacción del derecho fundamental de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, que es el derecho a tener libre acceso a los tribunales para solicitar la protección de un derecho subjetivo o interés legítimo, en tiempo razonable, y obtener una resolución efectiva y amparada en la ley (artículo 24.1 de la Constitución española).
• Incremento de los costes judiciales que asume el usuario del servicio público de Administración de Justicia hasta el punto que, a menudo, tales costes no guardan proporción con la pretensión económica reclamada.

2. Soluciones gubernamentales ensayadas para reducir los litigios

A nivel estatal se han elaborado diferentes soluciones encaminadas a reducir o controlar el frenesí judicial. Estas son:

• Condena en costas al perdedor de un procedimiento judicial de naturaleza civil o mercantil. Antes de embarcarte en un procedimiento judicial debes saber que la parte perdedora, en principio, tendrá que abonar a la parte ganadora las costas que le ha supuesto el procedimiento. Según la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) se consideran costas: los honorarios del abogado y del procurador; las retribuciones a los peritos y otros expertos; los depósitos necesarios para la presentación de recursos; gastos de notario; costes por inserción de anuncios o edictos; copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos que se soliciten a los Registros Públicos, salvo que los reclame directamente el juzgado en cuyo caso serán gratuitos. Esta solución recoge el principio “quien pierde paga” y está orientada a desalentar el inicio de juicios temerarios o infundados.
• Implantación de un sistema de tasas judiciales basado en el pago previo para poder solicitar la actuación jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social. Según la Ley 10/2012, de 20 de noviembre de 2012, por la que se regulan las nuevas tasas judiciales, se impone el pago de un importe por parte del usuario del Poder Judicial, en los órdenes mencionados, que varía en función del tipo de proceso que se promueva y de la cuantía del mismo. En la práctica, esta ley no solo ha mejorado la financiación del sistema judicial sino que ha logrado alejar a la población de los juzgados y tribunales. Sin embargo, hay que decir que la exigencia de pago por adelantado de una tasa judicial para poder ejercer el derecho fundamental de acceso a la justicia pone en entredicho, claramente, el carácter constitucional de dicha ley.
• Aumentar el número de jueces y juzgados, en la creencia de que si creamos más tribunales y convocamos a nuevas plazas para acceder a la carrera judicial se reducirá la carga procesal que actualmente soportan los juzgados. Considero que la creación de nuevos tribunales de justicia puede ser una buena solución a corto plazo. Lo importante es garantizar la calidad y la rapidez de la resolución de los conflictos.
• Promover la utilización de sistemas alternativos de solución de conflictos considerados más eficaces y eficientes que la tutela judicial: el arbitraje y la mediación y el arbitraje. Me concentraré de ahora en adelante en el análisis de ésta última.

3. La mediación como mecanismo alternativo de resolución de controversias

En mi concepto promover el uso de la mediación podría ser equivalente a la política municipal de una ciudad que alienta el uso de bicicletas, de modo ordenado y en carriles bici, con la finalidad de reducir su congestión vehicular y favorecer la vida sana de sus habitantes.

La mediación puede definirse como un mecanismo cuya finalidad última es obtener un acuerdo entre las partes con la ayuda de un tercero imparcial y capacitado conocido con el nombre de “mediador”.  La mediación forma parte de lo que se conoce en el ámbito de la Unión Europea como Modalidades Alternativas de Solución de Conflictos (MASC en castellano, y ADR en inglés derivado de la expresión Alternative Dispute Resolution) puesto que está basada en los ejes de “desjudicialización”, “deslegalización” y “desjuridificación”. Esto significa que se otorga primacía a la autonomía privada de las partes para resolver sus conflictos antes que derivar la resolución de los mismos a los tribunales de justicia, que se convierten en el último remedio para el caso que fracase la mediación.

Resumidamente, las características principales de la mediación son las siguientes:

• Se trata de un sistema voluntario y colaborativo de resolución de conflictos configurado como una alternativa complementaria al proceso judicial o arbitral.
• Implica un proceso orientado al futuro, ya que las partes tienen más incentivos para cumplir lo que han acordado por sí mismas que lo que les ha impuesto un juez. Aquí probablemente radique su gran valor.
• El mediador es un tercero imparcial y neutral: no juzga, no da una solución. Propicia la consecuencia de acuerdos, facilita la comunicación entre las partes, ayuda a acercar posiciones, a llegar a un consenso. No toma partido por alguna de ellas, aunque puede proponer una solución (mediación valorativa). Debe tener una formación específica y estar capacitado en técnicas de comunicación.
• Es voluntaria de principio a fin ya que se rige por el principio de libertad. Las partes deberían poder abandonar el procedimiento en cualquier momento. Por eso los verdaderos protagonistas del procedimiento de mediación son ellas y no el mediador.
• No requiere asistencia de abogado ni la participación de un procurador. No obstante, en algunos casos puede ser recomendable que las partes se asesoren por un letrado.
• Es un procedimiento confidencial y ampara al mediador con el secreto profesional.
• Los conflictos que pueden ser sometidos a mediación son aquellos donde particularmente están en juego derechos de libre disposición.
• Sus costes son menores que el litigio. Habrá que pagar los honorarios al mediador, libremente acordados y aceptados previamente por los intervinientes.

4. La mediación en España actualmente

Mencionaré las áreas donde es admisible o más frecuente el uso de la mediación en España:

• La mediación en asuntos civiles y mercantiles, enfocada a resolver incumplimientos de contratos civiles y mercantiles, etc. Está regulada por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y su Reglamento, el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre.
• La mediación en el ámbito social, enfocada a la resolución de conflictos laborales individuales y colectivos. La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, establece, como norma general, que toda demanda debe ir acompañada del certificado que acredite el intento de conciliación o mediación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación o entidad autorizada.
• La mediación concursal, introducida por la Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización.  Crea la figura del “mediador concursal” como sujeto que participa en la negociación y perfección del Acuerdo Extrajudicial de Pagos que podrá solicitar aquel emprendedor persona natural, que se encuentre en estado de insolvencia, o prevea que no podrá cumplir regularmente sus obligaciones.
• La mediación en el ámbito familiar, es la mejor desarrollada en España. A nivel estatal la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, contempla la mediación como recurso voluntario alternativo de solución de litigios familiares y proclama la libertad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, y prevé que las partes puedan pedir en cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y tratar de alcanzar una solución consensuada en los asuntos objeto de litigio.
• La mediación en el ámbito penal, cuya finalidad es la reinserción del agresor, por un lado, y el resarcimiento de la víctima, por el otro. Es en la justicia de menores (de 14 a 18 años de edad) donde la mediación está expresamente normada como medio para alcanzar la reeducación del menor. En este ámbito, la mediación la realizan los equipos de apoyo a la Fiscalía de Menores, aunque también puede realizarse por organismos de las Comunidades Autónomas y otras entidades como Asociaciones.
• La mediación en materia de consumo, articulada sobre la base de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo (la Directiva ADR).