¿Es posible obtener coactivamente prueba de ADN?

18/04/2016 por

¿Es posible obtener coactivamente prueba de ADN?

¿Es legal la extracción sanguínea de una persona con la finalidad de analizar su ADN para descartarla o identificarla como culpable de un delito? ¿Cómo y en qué circunstancias se puede solicitar la extracción sanguínea?

Por otro lado, se sabe que la filiación es el vínculo que existe entre un padre (o una madre) y su hijo (o hija). La relación jurídica de filiación se sostiene ante todo en la filiación biológica: para al Derecho positivo son padres e hijos quienes lo son biológicamente. Sin embargo, no siempre existe una plena correspondencia entre filiación jurídica y filiación biológica. A veces, la filiación biológica puede ser desconocida, y por tanto no existir filiación jurídica (hijo de padres desconocidos); otra veces se atribuye la filiación jurídica por error a quien no es biológicamente el verdadero progenitor; y en otros casos  puede establecerse voluntariamente una relación jurídica de filiación entre quienes se sabe que no están unidos por vínculos biológicos, como sucede en la adopción.  Ahora bien, ¿cómo y cuándo se puede solicitar una prueba de ADN para determinar la filiación biológica (y jurídica) de un menor respecto de su progenitor?

Pues bien, sobre este interesante tema nos ilustrará, en la entrada de hoy, José Alberto Andrío Espina, compañero abogado ejerciente en la ciudad de Zaragoza.  José Alberto analiza cómo opera la aportación y valoración de la prueba de ADN, tanto en la jurisdicción civil como en la penal, en el ordenamiento jurídico español.

José Alberto Andrío Espina, es Letrado del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y socio director del despacho A&A Abogados.

Con carácter general puede afirmarse que la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN no puede realizarse nunca en contra de la voluntad del sujeto investigado en el ámbito de Derecho de Familia.

La inviolabilidad del cuerpo humano no permite que “manu militari” se extraiga sangre de la persona como señala el art.15 de la Constitución Española.

Sin embargo, parece exagerado hablar de esa inviolabilidad del sujeto para una cosa tan pequeña como es un análisis de sangre, cuando de su actitud dependen un derecho y situación tan importantes como es conceder o denegar la cualidad de hijo extramatrimonial a un pequeño que ninguna responsabilidad tiene de haber sido concebido.

El Código Civil permite las pruebas biológicas en defensa de los intereses personales del hijo tanto de orden material como moral, pero esta demostración puede no sólo realizarse en el ámbito de la familia sino también en supuestos de derecho de extranjería como son los casos de reagrupación familiar para tratar de evitar el ingreso en España de niños que no son realmente hijos del peticionario a través de mafias.

En Zaragoza se realizan anualmente más de cien peticiones de este tipo respondiendo, en ocasiones, a tratar de despejar dudas o sospechas de que un hijo no es matrimonial después de haberse seguido un proceso de divorcio conflictivo, tal como señalan los abogados matrimonialistas especializados de la firma legal aa-abogados.com, los cuales han tenido que lidiar con el espinoso tema de la investigación de la paternidad a petición de varios clientes que entendían que los hijos a los que tenían que pasar pensiones alimenticias no eran biológicamente propios.

Hay que diferenciar los diferentes actos de investigación que contemplan las leyes, ya que tienen distintas repercusiones  y eficacia según sean en el ámbito penal o en el civil.

 

ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN PENAL

En esta jurisdicción las intervenciones corporales se realizan sobre el cuerpo de la persona sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción física si es preciso.

En este campo hay que distinguir entre investigación corporal que son los actos de exploración del cuerpo físico del investigado, cuyo ejemplo típico sería la prueba de alcoholemia y los registros corporales, mediante los cuales se trataría de encontrar objetos escondidos en la superficie o en las cavidades del organismo, por ejemplo, un registro bucal para encontrar droga.

En España es legal la extracción sanguínea a efecto de analizar el ADN para la identificación del culpable del delito, en el proceso penal, y para la averiguación de la tasa de alcohol existente en sangre.

El problema más complejo reside en la posibilidad de practicar tales actos contra la voluntad del paciente.

En estos casos, existen acciones sobre el individuo en las que su negativa a aceptarlas forman parte de su derecho, otras en que éste tiene la obligación de someterse y para reforzar ese deber, se puede utilizar un cierto grado de coacción, pudiéndosele aplicar sanciones en las que se puede llegar a ser condenado por un delito en caso de incumplimiento.

Finalmente, existen otro tipo de situaciones derivadas de un delito que puede imponerse de forma coactiva tal y como ocurre con la pérdida de uno de los bienes más fundamentales, como es la libertad mediante la detención y encarcelamiento.

El Tribunal Constitucional en Sentencia nº 1/ 2009 en fecha 12 de Enero de 2009, ha declarado que el artículo 380 del Código Penal que castiga como delito de desobediencia grave la negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia no infringe ningún derecho ni libertad pública.

Los poderes públicos tienen legitimidad genérica en este tipo de actuaciones como actos de indagación de la policía judicial.

En los supuestos de falsificaciones el investigado debe colaborar activamente, prohibiéndose la utilización de cualquier coacción o amenaza sobre el mismo.

La Ley permite al Juez en este supuesto, ordenar al investigado la realización de un cuerpo de escritura, pero sin emplear género alguno de coerción o amenaza y, por tanto, no podrá ser requerido coactivamente a ello.

Su conducta omisiva entraría dentro del derecho a no declarar contra sí mismo y a no declarase culpable, derecho protegido constitucionalmente en el art.24 de nuestra Carta Magna.

La Doctrina científica y la Jurisprudencia coinciden en afirmar que las intervenciones corporales, obtención de muestras, cadena de custodia, análisis, incorporación de resultado al procedimiento, ratificación en el acto de juicio oral y valoración de su resultado, tienen el suficiente respaldo legal en el proceso penal aunque haya discrepancias a la hora de determinar los requisitos para su práctica.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de Enero de 1993 ha resuelto que la extracción de droga de la cavidad bucal no afecta al derecho a la intimidad, por lo que su realización por la policía es lícita, no siendo equiparable a un registro anal, vaginal o colorectal. (STS 7/06/1994 y STS 37/89 de fecha 15 de Febrero de 1989)

Los distintos Tribunales Constitucionales europeos, portugueses, italianos y alemanes,  señalan como obligatorio el análisis sanguíneo como denominador común en el proceso penal y reconocen la legitimidad de tales actos.

Los mismos siempre tienen que ser respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal forma, que nunca puedan entrañar riesgos para la salud del destinatario y deben ser realizados siempre por personal sanitario.

 

ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CIVIL

Las muestras de sangre tomadas al individuo con efecto de una acción de filiación, bien sean de impugnación o de petición de reconocimiento,  son actos de investigación.

Nuestra Constitución permite no sólo la mera realización de las pruebas, sino la indagación de la paternidad, es decir de la búsqueda de la verdad material, legitimada por el bien del hijo, no siempre menor, aunque, en realidad debería existir un matiz a favor de éste cuando se trata de un pequeño o incapacitado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras (RJ 2001/4754) de fecha 22 de Marzo de 2001 previene que la negativa del investigado a someterse a las pruebas de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada siempre que existan otros indicios de las misma y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios.

Un examen de sangre no constituye per se una injerencia prohibida y tampoco una violación del pudor o recato de una persona.

El pensamiento generalizado de los ciudadanos es concluir que cuando una persona, un hombre, se niega a someterse a una prueba de paternidad es porque es el progenitor o tiene grandes posibilidades de serlo.

Si un varón nunca tuvo relaciones sexuales con la madre normalmente no rechazará la práctica del análisis, porque en este caso estará seguro que de la prueba excluirá su paternidad.

Someterse a una prueba biológica ha sido considerada por algunos autores no como un deber, sino más bien como una carga.

La Jurisprudencia ha venido exigiendo determinadas condiciones para considerar la negativa a la práctica de las pruebas biológicas como perjudicial para el investigado ya que siempre esta obstrucción se debe encontrar unida a otras pruebas.

La negación debe ser auténtica aunque esta puede ser expresada claramente por el mismo personalmente o por su Procurador o de forma tácita deducida esta de la no concurrencia al acto de toma de muestras.

En algunas ocasiones muy aisladas se ha exigido que la negativa para ser considerada como tal no solo ha de ser justificada por el sujeto, sino que además se requiere que se le haya comunicado anteriormente las consecuencias de ésta.

De modo que es preciso que la misma vaya unida a otras pruebas o indicios en los autos de la razonable probabilidad de que hubo unión carnal, situación sobre la que no puede esperarse casi nunca una prueba plena, directa o absoluta.

Hay que señalar que el acto de procreación nunca es realizado en público sino más bien en el ámbito de la más estricta intimidad.

 

¿CUÁNDO ES INJUSTIFICADA LA NEGATIVA?

Los Tribunales han considerado causa de justificación los supuestos en que no existen indicios serios de paternidad, en los casos en los que exista un grado alto de riesgo para la salud de quien tiene que someterse a los exámenes o por tener una edad muy avanzada.

No constituye causa de justificación la alegación de motivos éticos o religiosos sin justificación.

VEROSIMILITUD DE LA FILIACIÓN

El Tribunal Constitucional desde la Sentencia 7/1994 de 17 de Enero de 1994 ha dejado claramente establecido el carácter obligatorio al sometimiento de las pruebas biológicas sin que ello signifique vulneración de los derechos fundamentales de la intimidad personal.

Esta obligación existirá cuando haya un Auto motivado del Juez, claramente justificado y expresando las consecuencias negativas que puedan derivarse de un posible incumplimiento de un mandato judicial de tal orden.

La negativa a realizar las pruebas no resulta en ningún caso ser una ficta confessio o confesión presunta, ya que sobre esta base única, nunca se puede reconocer la paternidad.

Se trata de un indicio relevante y sustancial pero que no puede producir efectos por si solo ya que tiene que ir acompañada de otras pruebas concluyentes sobre tal posibilidad.

Existe una tendencia creciente en la doctrina del Tribunal Supremo como la sentencia de la Sala primera de fecha 17 de junio de 2011 recogiendo doctrina consolidada desde la emitida por el mismo tribunal en fecha 27 de Febrero de 2007, de aumentar cada vez más el valor probatorio de la conducta omisiva o perturbadora del demandado a la realización de la prueba y a la disminución cuantitativa de los otros indicios probatorios, tanto en cantidad como en la naturaleza de los hechos que la integran.

¿CUÁNDO SE PUEDE NEGAR EL DEMANDADO?

Cuando haya una  inexistencia total y absoluta de otro tipo de pruebas, no existe la menor prueba o indicios sobre la conducta del demandado, ni de la necesaria existencia de relaciones sexuales o no haya evidencia alguna sobre el mantenimiento al menos de una cierta amistad, noviazgo, oportunidades de acceso carnal o ciertos actos de posesión de estado.

Igualmente cuando no haya conocido personalmente en ningún momento a la madre o haya habido únicamente una relación episódica en el tiempo, aislada y única.

¿CUÁLES PUEDEN SER LOS INDICIOS SERIOS QUE PUEDEN ACOMPAÑAR A UNA PRUEBA DE PATERNIDAD BIOLÓGICA?

Son todos aquellos hechos indiciarios o principios de prueba que demuestren que esta no es utópica, inverosímil o gratuitamente atribuida, sin ningún dato o elemento de juicio que la haga inicialmente creíble.

Ejemplos de lo anterior pueden ser fotografías, cartas dirigidas al demandado, videos, audios, requerimientos notariales no contestados, informaciones justificadas, revistas o periódicos donde se hable de la relación amorosa en un determinado momento, declaraciones de testigos, parientes o amigos que por su mayor cercanía a los hechos suelen disponer de mejor información que los extraños.

Se trata, por tanto, de pruebas complementarias que se mueven en la línea de la posibilidad de existencia de relaciones sexuales entre los presuntos progenitores en la época de la fecundación.

Para concluir podemos afirmar que en la investigación de la paternidad por medios biológicos no existe la posibilidad coactiva de obligar a un demandado por paternidad a la realización de las pruebas biológicas, ni desde un punto de vista de la Constitución Española ni del Código Civil.

Sin embargo, la negativa a la realización de las mismas puede perjudicar la posición procesal del investigado siempre que haya otras pruebas que revelen la existencia de una relación sentimental o amorosa entre los litigantes en determinado tiempo.

En nuestro ordenamiento jurídico la normativa legal regulada en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que se puedan obtener deducciones o entrar en juego la teoría de las presunciones cuando no existen evidencias directas,  dejando en manos del demandado siempre la posibilidad de destruirlas mediante prueba en contrario.

José Alberto Andrío Espina.

Fecha de actualización de la entrada: 18.04.2016

 

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Un artículo de Ricardo Oliva León

Creador y director de este portal (@LenguajeJUR). Soy abogado y trabajo en las áreas de Derecho mercantil digital y Derecho procesal digital de mi propia firma @Lexmotive. Doy clases en cursos de postgrado, escribo y hablo sobre las cuestiones jurídicas que plantean internet y las tecnologías emergentes, emprendimiento digital, legaltech, y el lenguaje jurídico. Director y coautor de los libros "La Prueba Electrónica. Validez y eficacia procesal" y "Testamento ¿Digital?". He fundado @JuristasFuturo. Mi cuenta de Twitter es @RicardoOliva_ y mi email es ricardo@lexmotive.com

 


 

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