El Blog

La RAE define lenguaje como el “conjunto de sonidos articulados con que el hombre manifiesta lo que piensa o siente” y el “estilo y modo de hablar y escribir de cada persona en particular”. La relación entre derecho y el lenguaje es intensa.  El derecho necesita ser escrito y hablado a través del lenguaje sin el cual no podría existir. En sentido recíproco, el derecho ha contribuido a la elaboración del lenguaje aportándole sus términos y expresiones.

El Informe de la Comisión de Modernización del Lenguaje Jurídico del Ministerio de Justicia de España (2011) nos recuerda que los ciudadanos tenemos el derecho a comprender, sin la mediación de un traductor, las comunicaciones verbales o escritas de los profesionales del derecho (abogados, asesores legales, jueces y magistrados, fiscales, profesores de derecho) y de las instituciones públicas. Un mal uso del lenguaje por parte de ellos genera inseguridad jurídica e incide negativamente en la solución de los conflictos sociales. El Estado de Derecho se ve fortalecido gracias a una mayor claridad del lenguaje jurídico.

La palabra es la médula del discurso de los profesionales del derecho: claridad, lógica, precisión y rigor pueden ir de la mano con simplicidad y belleza al momento de comunicar. Precisamente, en este blog tratamos de actuar en esa línea cuando se abordan y analizan los diversos temas legales sobre lo que se escribe.

Este es un blog personal de Ricardo Oliva, en él encontrarás información sobre diversos temas jurídicos de actualidad, especialmente referidos a la interpretación y aplicación del Derecho de Internet (regulación del comercio electrónico, privacidad y protección de datos personales, intimidad y honor en las redes sociales); Derecho de Sociedades (sociedades mercantiles, fusiones y adquisiciones, ofertas públicas de adquisición de acciones, capital riesgo, entidades de economía social, empresas turísticas); Contratación mercantil (contratos de distribución, pacto de socios, contratos informáticos, responsabilidad contractual); Protección de activos intangibles (marcas, patentes, propiedad intelectual de autores, artistas, editores y productores).

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Una política de privacidad por capas y en cristiano

Posted by on 16/04/2018 in Palabra de Jurista | 0 comments

Una política de privacidad por capas y en cristiano

En los últimos años hemos “reclamado” a los fabricantes, creadores de programas y aplicaciones unas políticas de privacidad que tengan más sentido y que sean fáciles de leer, entender y aceptar. Sin embargo, es posible que el mensaje no lo hayamos enfocado correctamente, quiero decir que no se lo hemos dicho a quién deberíamos haberlo dicho.

Una política de privacidad desde mis ojos de informático es tan enrevesada como la legislación lo pida. Difícilmente podrá el abogado de privacidad de una empresa de software escribir una política en una sola página para una aplicación, porque se dejará cientos de condiciones sin abordar y el resultado es poner en riesgo a su cliente. Pero, por el otro lado cuando se escriben páginas y páginas, hay mucho espacio para que el usuario ni siquiera se entere que acepta que todo lo que crea y produce será propiedad del fabricante.

En la pasada comparecencia de Mark Zuckerberg ante el Senado de los Estados Unidos, un Senador le enseñó al fundador de Facebook las políticas de privacidad de la red social impresas, un bulto enorme de papeles, e increpó a Zuckerberg por la complejidad y el tamaño de dicho documento, en mi opinión, el Senador tendría que haberse hecho la pregunta a sí mismo.

Pienso en al menos tres capas, que no son idea mía, que es la forma en que ya funciona el sistema que hoy llamamos el “mundo físico” para diferenciarlo del “mundo digital”. Es lo que hacen los ciudadanos que hasta hoy han mantenido el país, por ejemplo, quien ha tramitado el permiso para operar un bar, ha necesitado unas normas generales de su ciudad (licencia) y cumplir unos requisitos de sanidad (su sector), antes de poder colgar el letrero que anuncia el producto y que se reserva el derecho de admisión.

Privacidad comprensible

Privacidad comprensible

 

Para producir una política de privacidad simple, que permita que un ciudadano sea responsable de sus propias decisiones, y a la vez que los fabricantes puedan ser muy claros respecto del servicio y sus intenciones, es necesario simplificar el proceso, dividir un documento complejo y grande en al menos tres partes gestionables.

Capa del Ciudadano. Hay un conjunto de requisitos que debería aceptar la administración en nombre del ciudadano. El equivalente (quizá) a la licencia de operación. En el mundo físico cuando entramos a un restaurante no tenemos que hacer inspección general, preguntar si pagan sus impuestos, y si tienen permiso para operar, lo que hacemos es confiar en que el departamento responsable ya se ha encargado, es tanto así, que la mayoría de los ciudadanos no sabemos si es el Ayuntamiento, la Comunidad Autónoma, o la administración central; tenemos la sensación de seguridad que nos dice que el reparto de nuestros impuestos se ha realizado y se han tomado las medidas necesarias. De la misma forma, cualquier empresa que quiera operar en nuestro país, debería enfrentarse a la administración con un conjunto de requerimientos básicos que seguramente se encargarían de más del cincuenta por cien del documento que contiene la política de privacidad.

Quizá podrías pensar ahora que esto limitaría a las aplicaciones hechas por personas individuales o pequeñas empresas, y yo creo que es todo lo contrario, sería la clave para que finalmente la otra parte que se enriquece pero que a la vez se lava las manos participe como corresponsables, y me refiero a las empresas dueñas de las tiendas de aplicaciones, como Google, Apple y Microsoft.

Capa del Sector. Estos son los requerimientos que ahora deben cumplirse en referencia al sector económico en el que se opera. Es el equivalente al permiso y supervisión sanitaria del restaurante. De hecho, si esta capa existiera, no habríamos tardado tanto en conocer que Uber es una empresa de transporte y no una empresa tecnológica. La Unión Europea gastó una cuantiosa cantidad de dinero y tiempo para determinar que una empresa que emite facturas por transportes es de hecho una empresa de transporte. Una capa como esta le ahorra ese riesgo al ciudadano y lo delega en agencias especializadas, que saben y llevan mucho tiempo haciendo su trabajo en servicio al pueblo. Los ciudadanos no convenimos las auditorías y los términos y condiciones cada vez que subimos a un taxi, después de la licencia, y las validaciones del sector, solo nos quedaría acordar el destino y algunas veces el pago.

Capa del Fabricante. Una vez cumplida la ley, el fabricante tiene la oportunidad de poner en blanco y negro sus condiciones de servicio, las cuales se verá obligado a escribir de forma clara debido no necesariamente a su intención de transparencia, sino a que no quedan páginas en dónde escribir u ocultar algo.

Si has leído hasta aquí, y si eres un abogado ejerciente u otro profesional de Derecho en ejercicio, es probable que hayas encontrado muchas razones para decir que me equivoco. Seguramente. Pero me falta añadir un punto más, y muy importante.

Hemos llegado hasta este punto con documentos redactados por abogados, quienes han ido a la universidad y han aprendido a escribir como si estuvieran viviendo en el siglo de oro de la literatura española. De eso hace quinientos años, y como ingeniero informático permítanme pedirles, muy respetuosamente, que nos ayuden a proteger las obras digitales y los servicios digitales, “en cristiano”, en el lenguaje que entiende toda persona que no es abogada, notario o juez.

Un hacker no es un delincuente por definición

Posted by on 14/12/2017 in H, Palabra de Jurista | 0 comments

Un hacker no es un delincuente por definición

 

Las definiciones son importantes para que la conversación o el objetivo se consiga, y en este foro las definiciones son aún más relevantes, de ahí que no se debe tomar a la ligera la definición de una palabra, y es necesario que los expertos participen apuntalando su significado.

Esta es la razón por la que hace unos meses pedí a la Real Academia Española (sin ninguna respuesta)  que corrija la definición que mantiene en rae.es para la palabra “hacker”. Actualmente la definición dice “pirata informático”, lo cual lleva a confusión y a engaño. Un hacker no es un delincuente. Hackear por definición no puede ser un delito o un acto ilícito.

Un hacker es una persona que por definición tiene amplios conocimientos de un producto o una materia, o que presenta gran habilidad en el uso del mismo, tanto que puede usar dicho conocimiento para ampliar o modificar el uso.

Quien roba un dato es un delincuente, no es un hacker. Además, robar datos no necesariamente implica un hackeo, puede que haya sido un simple robo, como si se lleva unos documentos impresos en papel.

Yo soy hacker, y al igual que muchas historias que puedes haber escuchado, cuando le digo a una persona o cuando alguien más me presenta como tal, a otros les resulta normal preguntarme por algún hecho ilícito, o proponerme alguno, que por cierto, parece que últimamente todos estamos muy urgidos de espiar o de hacerse con datos de otras personas.

Y por supuesto es ofensivo para los hackers. Hay profesionales que se ganan la vida como hackers, y no está bien que por causa del desconocimiento de la RAE, estos profesionales estén enmarcados como “piratas”, que si seguimos la definición de piratas terminamos en ser un delincuente.

No he tenido respuesta a mi petición, incluso me ofrecí a ayudar. He pedido consejo a Ricardo Oliva, como experto que es él en asuntos de derecho y tecnología, razón por la cual voy a entregar una segunda petición, haciendo uso de toda la buena fe que se puede otorgar a la institución, esperando una respuesta esta vez.

Además, hago publico ahora en el portal Lenguaje Jurídico el texto de mi primera carta enviada a la RAE con el fin de informar a la opinión pública el contenido de mi petición. A continuación la copia de la primera carta:

Carta a RAE (pág. 1)

Carta a RAE (pág. 1)

 

 

Carta a RAE (pág. 2)

Carta a RAE (pág. 2)

Argentina crea una red de lenguaje claro

Posted by on 08/11/2017 in Palabra de Jurista | 2 comments

Argentina crea una red de lenguaje claro

En Argentina, en el contexto de la Primera Jornada Internacional de Lenguaje Claro -con representantes de organismos de los tres poderes del Estado, especialistas de nivel nacional e internacional y cerca de trescientos participantes- se acordó la creación de una Red Nacional de Lenguaje Claro para todas las instituciones.

Las fechas del 26 y 27 de octubre de 2017, se recordarán en Argentina por la creación de esta importante Red, http://capacitacion.hcdn.gob.ar/jornadalenguajeclaro/

Deseo mencionar a algunas de las personas que allí se dieron cita. Lo hago para que se pueda apreciar la importante dimensión otorgada al acto, que tiene con objetivo último la comprensión por el ciudadano de cualquier documento que provenga tanto del poder legislativo, como del ejecutivo o del judicial.

El día 26 -día de inauguración de la Jornada- estuvieron presentes, entre otros, el secretario Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación, Pablo Clusellas; su par de provincia de Buenos Aires, María Fernanda Inza; el secretario parlamentario del Senado, Juan Pedro Tunessi; el director general de Programas de Investigación y Capacitación del Senado, Fernando B. Rocca, y el secretario de planificación estratégica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Mauricio Devoto. Todos ellos se comprometieron a designar a las autoridades de cada dependencia para la conformación y puesta en marcha de la Red Nacional de Lenguaje Claro.

Ese mismo día tuvo lugar un panel institucional y un panel académico. El panel institucional – dedicado a la exposición de los motivos y beneficios para los organismos y ciudadanos al incorporar el lenguaje claro así como las distintas vías e iniciativas de implementación- estuvo conformado, entre otros,  por el citado Fernando Bernabé Rocca, que trató el lenguaje claro en el ámbito legislativo y otros ponentes como Daniel Schurjin Almenar, Director General de Capacitación y Escuela del Ministerio Público Fiscal de la Nación, y Alicia Arena, Jefa del Gabinete del Sistema argentino de Informática Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, quienes trataron la comunicación desde la Fiscalía y el Ministerio de Justicia respectivamente.

En el panel académico, intervinimos, Claudia Poblete, lingüista experta en lenguaje claro, profesora de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, representante de Clarity Internacional en Chile y miembro del Comité de Expertos de Lenguaje Jurídico, que explicó el lenguaje claro en el ámbito jurídico-administrativo; Joanna Richardson, especialista en lenguaje claro y representante de PLAIN (http://plainlanguagenetwork.org/) que trató la perspectiva global del lenguaje claro; Mariana Bozetti, asesora lingüística del Ministerio Público Fiscal en Argentina, quien se ocupó de la perspectiva lingüística del acceso a la justicia, y yo como profesora de la Universidad Pontificia Comillas y representante de Clarity en España (http://www.clarity-international.net/) que me referí al lenguaje claro en los textos jurídicos expresado como una necesidad. Este panel fue moderado por D. Jorge Bravo, Director General de Taquígrafos del Senado de la Nación.

Al día siguiente, se ofrecieron tres talleres, en la Cámara de Diputados, con lleno completo de asistencia: uno, “Lenguaje claro en textos jurídicos”, por Claudia Poblete, otro: “Lenguaje claro en textos administrativos”, por Natalia Staiano, Directora de Capacitación Técnico Profesional del Senado de la Nación Argentina y miembro de Clarity, y otro: “Lenguaje claro en la ley”, que tuve la oportunidad de coordinar. En los talleres hubo una intensa y enriquecedora participación de los asistentes.

Pues bien, hay que destacar que, en Argentina, a través de un programa denominado “Justo Vos”, se ha venido impulsando la generación de contenidos en lenguaje claro, entendido como una redacción simple y eficiente que ayuda a las personas a entender fácilmente lo escrito. Así, se busca comprender sin necesidad de releer y encontrar la información apropiada para tomar una decisión o iniciar una acción.

Con el objetivo de difundir contenidos jurídicos inteligibles, han desarrollado, de hecho, una serie de servicios que están ayudando a entender mejor el lenguaje de la justicia entre los que se encuentra el glosario jurídico participativo: Wiki Ius; la iniciativa digital Ley Simple, que contiene una explicación de los principales leyes, decretos y resoluciones en Lenguaje Claro; y Justicia Cerca, una página que orienta al ciudadano para que pueda resolver situaciones cotidianas vinculadas con el derecho.

En Argentina, debido a estas políticas públicas, que con esta nueva Red alcanza a las máximas instituciones, el lenguaje claro se concibe ahora como un derecho de los ciudadanos además de como una obligación de los servidores públicos. “Si le exigimos a la sociedad que debe conocer la legislación es un contrasentido que sancionemos leyes que no son comprensibles”, expresó el secretario de Legal y Técnica de la Nación durante la apertura del evento.

Hay que felicitarse de este logro argentino porque consiguen aunar a los tres poderes implicados en conseguir un lenguaje más claro. Para la Justicia es vital, porque una Justicia moderna es aquella que la ciudadanía es capaz de comprender porque sin comprensión no hay confianza y sin confianza no hay cumplimiento. Esto también es trasladable al resto de poderes y a todo lo que emana de ellos.

Fernando Rocca, que fue uno de los promotores de la Jornada se congratulaba del nacimiento de la Red Nacional de Lenguaje Claro y aseguró que en la Cámara Alta ya se encuentra previsto continuar con la capacitación continua en la materia: “Estamos felices de haber obtenido el compromiso de autoridades de los tres poderes del Estado para construir e instalar la Red en nuestro país. El Senado trabajó la temática a lo largo del año y, sin dudas, esta definición es un gran impulso para las actividades previstas en el próximo año”.

Esperamos que este gran avance de Argentina, así como el llevado recientemente a cabo en Chile y con importantes iniciativas en países como México, Colombia y muchos otros con mayor tradición como Suecia o Alemania y todo el ámbito anglosajón, sirvan de ejemplo para que España reactive la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico y se ponga manos a la obra con verdaderas políticas públicas en materia de claridad del lenguaje del Derecho y su comunicación comprensible.

Argentina red lenguaje claro

Derechos de forma accesible en los procedimientos penales

Posted by on 13/07/2017 in Palabra de Jurista | 3 comments

Derechos de forma accesible en los procedimientos penales

Información de derechos de forma accesible en los procedimientos penales. El Programa Informe español del proyecto de declaraciones de derechos accesibles en Europa

 

El pasado mayo se presentó en Madrid, en el Consejo General de la Abogacía Española el informe de Declaraciones de derechos accesibles en España, elaborado por Rights International Spain (RIS), en el marco del proyecto denominado “Declaraciones de derechos accesibles en Europa” llevado a cabo en cinco estados miembros de la Unión Europea.

La Directiva 2012/13/EU de 22 de mayo del Parlamento Europeo y del Consejo relativa al acceso a la información en los procedimientos penales reconoció la importancia de facilitar a las personas investigadas o acusadas, tanto el acceso a los materiales del caso como a la información sobre sus derechos y sobre las acusaciones formuladas contra ellas.

Pues bien, el citado proyecto, redactado por la coordinadora del mismo, la letrada y directora adjunta de RIS, Dª Patricia Goicoechea García, en el que tuve la oportunidad de colaborar como asesora,  tenía dos objetivos claros:

  • Uno, examinar cómo se traduce en la práctica la exigencia de que la información de derechos a las personas sospechosas, investigadas o acusadas les sea facilitada en un lenguaje simple y accesible, y
  • Dos, identificar la existencia de buenas prácticas en esta materia que pudieran ser replicables en otros Estados de la Unión Europea.

Después de un exhaustivo trabajo documental y de campo, con numerosas entrevistas y elaboración de actas alternativas, las interesantes conclusiones a las que se llegó fueron, en síntesis, las siguientes:

1) La transposición de la Directiva 2012/13 al ordenamiento jurídico nacional se ha realizado de manera globalmente correcta.

No obstante lo anterior, el derecho a la información existe desde antes de ser detenido o investigado en un proceso penal y el conocimiento por parte de la sociedad en su conjunto de los derechos que la ley reconoce ha de ser promovido y facilitado por las autoridades.

Pues bien, la investigación documental pone de manifiesto que ni las actas de información de derechos a las personas investigadas y detenidas, ni las instrucciones (del Ministerio del Interior o de las respectivas Consejerías de las Comunidades Autónomas) que regulan las diligencias de información de derechos están disponibles en fuentes oficiales de acceso público.

2) La investigación empírica realizada en el marco de este proyecto ha determinado que, aunque la transposición de la Directiva a las normas procesales sea correcta, la práctica de la diligencia de información de derechos no es totalmente conforme a las previsiones de la Directiva y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Las razones son estas:

a. No existe un modelo único de acta de información de derechos, ni de las usadas en sede policial, ni de las utilizadas en sede judicial.

La existencia de múltiples modelos puede generar divergencias importantes en el grado de detalle y claridad de la información recibida por las personas sospechosas o acusadas, según el lugar del Estado en el que se encuentren, el cuerpo policial que las haya detenido o el juzgado ante el cual se tramita el procedimiento contra ellas.

b. En cuanto al contenido de las actas de información, éstas trasladan literalmente el texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 118 y 520), y están por tanto redactadas en lenguaje jurídico técnico. Así mismo, el orden en el que se enuncian los derechos en las actas, si bien se corresponde con el que recoge la Ley de Enjuiciamiento, dificulta la comprensión de los mismos como parte de un proceso lógico y por tanto no facilita su ejercicio. A lo anterior se añade que las actas omiten información relevante para la comprensión del alcance de los derechos y su ejercicio. Por ejemplo:

-No se menciona en las actas utilizadas por los distintos cuerpos de policía a las que se ha tenido acceso el derecho de las personas detenidas a entrevistarse con su abogado antes de la declaración en sede policial.

-Tampoco se incluye en las actas información concreta respecto de los requisitos para solicitar y obtener el beneficio de la justicia gratuita.

-La redacción de las actas no facilita el ejercicio del derecho a la asistencia médica.

c. Se ha comprobado que, en la práctica, no se está cumpliendo con la exigencia legal de que las personas detenidas puedan mantener en su poder la copia de la declaración de derechos durante todo el tiempo en que están bajo custodia policial. La opción de guardar la copia entre los efectos personales de los detenidos no facilita que puedan consultar la información en cualquier momento, que es precisamente el objetivo que persigue la exigencia incluida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

d. Finalmente, los profesionales que realizan la información de derechos a las personas investigadas o detenidas han de tener en cuenta una serie de factores que inciden en la capacidad de comprensión y adaptar en consecuencia la manera en que realizan esta diligencia:

-Se traslada a la persona sospechosa o acusada gran cantidad de información, por lo que es necesario dedicar tiempo suficiente a explicársela pausadamente y en detalle.

-El vocabulario utilizado en la información oral ha de adaptarse para intentar evitar los tecnicismos jurídicos.

-Junto a todo lo anterior, se ha de tener siempre en cuenta que la persona sospechosa o acusada estará probablemente nerviosa y ello dificultará la comprensión de la información y de su alcance, por lo que el esfuerzo explicativo ha de ser mayor.

Como se aprecia, se abre un nuevo campo de trabajo para nuestros legisladores y autoridades competentes con el fin de que la información de derechos en los procedimientos penales, sea realmente accesible.

La claridad y la sencillez del lenguaje jurídico van más allá de un deseo de acercar el Derecho a las personas; se trata de que los derechos que nos asisten a todos sean realmente comprendidos y, por tanto, cumplan su función real.

Se puede hallar toda la información y el informe completo en  la página de RIS aquí.

 

Lenguaje claro en Chile: de intenciones particulares a un acuerdo y política pública

Posted by on 27/06/2017 in Palabra de Jurista | 0 comments

Lenguaje claro en Chile: de intenciones particulares a un acuerdo y política pública

Las iniciativas deben partir por un convencimiento personal que lleve a dar pasos institucionales. Así fue como dimos forma a un acuerdo en que las principales instituciones públicas chilenas se compometen a promover el lenguaje claro y con ello ser mejores servidores públicos.

 

El tema del lenguaje es un área que me apasiona desde siempre. Por ello mis estudios de pre y posgrado. No obstante, mi norte siempre ha sido que la teoría no agote ni tape la vista de la realidad en la que estamos inmersos. Lo anterior me ha llevado siempre a buscar la manera de ayudar a la sociedad, de contribuir y aportar con el conocimiento lingüístico.

Hace años, trabajando en la revisión de estilo de los informes de comisión en el Senado de Chile, me encontraba con frases, párrafos y términos que desde mi inexperiencia en lo jurídico no lograba comprender. Cuando me acercaba a los abogados que elaboraban –según ellos “evacuaban”- esos informes, me señalaban siempre lo mismo: “Pero esto no se puede cambiar, porque es un término jurídico”. Encontrarme con esta frase tantas veces me llevó a estudiar Derecho. No quería ser abogada; quería saber si en realidad esos términos y frases o párrafos extensos se podían hacer más entendibles. Y sí se podía en la mayoría de los casos.

Mi interés, entonces, partió desde esta práctica laboral, y comencé de manera autodidacta a investigar las iniciativas en el lenguaje claro a nivel internacional. Conocí la experiencia de lenguaje ciudadano en México y me di cuenta de que algo debía hacer en este campo.

Como se observa, todo parte por una iniciativa personal. Y así fue hasta hace tres años.

Faltó que pasara el tiempo y en Chile se comenzara a entender que la transparencia no pasa solo por poner en la web los datos de gastos o ingresos o subir más y más documentos de libre acceso, sino que esa información fuera comprensible para los ciudadanos. De lo contrario, era solo una anécdota y nicho para que la prensa usara esa información con cualquier propósito menos con el de informar a las personas.

El Poder Judicial chileno tomó la delantera y partió con una propuesta interna de proyecto de “Simplificación de resoluciones judiciales” que se concretó en una Comisión de Lenguaje permanente en la Corte Suprema. Junto con esto, la materia se propone como tema de la Cumbre Judicial (2015). Esto fue un hito para que otras instituciones vieran como una iniciativa viable preocuparse por que las personas entiendan lo que se comunica.

Así las cosas, se produce un “giro” en las instituciones públicas chilenas. De esta forma, comenzamos a reunirnos un grupo de servidores públicos cuyo interés era y es cómo lograr que los contenidos y documentos de acceso público fueran comprensibles para los ciudadanos. Realizamos cursos, dimos charlas, todo de forma voluntaria. El sueño era crear una red de instituciones públicas que demostraran y trabajaran en pro del derecho a comprender.

Nuestros referentes eran Suecia, México y España, principalmente el estudio de la Modernización del Lenguaje Jurídico (Montolío, 2012) y lo que ello implicó.

Luego de dos años de reunirnos y convencer a nuestras instituciones que el lenguaje claro se necesita para profundizar la democracia, para aumentar la confianza de las personas en sus instituciones, entre otras cosas, llegamos a la firma de un acuerdo en marzo de 2017 que suscribieron seis de las más importantes instituciones públicas de Chile (Corte Suprema, Contraloría General de la República, Cámara de Diputados, Biblioteca del Congreso Nacional, Consejo para la Transparencia, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), el que entre sus intenciones señala:

  • “Consolidar una Red de Lenguaje Claro (Red-LC) al interior de sus instituciones y promoverla en otros órganos públicos;
  • Utilizar lenguaje claro en los documentos y/o iniciativas, escritas o audiovisuales, que emanen de las partes firmantes;
  • Promover y difundir el uso del lenguaje comprensible al interior de las entidades firmantes, como en otras instituciones públicas con las cuales se relacionen;
  • Elaborar estándares de lenguaje claro y comprensible que sean considerados por los distintos organismos del Estado en la redacción de normas y de documentos públicos”.

 

Imagen que representa la incomprensión del ciudadano frente a lo dictaminado por los tribunales de justicia (imagen de Karina Castro).

 

A dos meses de la firma del acuerdo, se nos suma el Poder Ejecutivo a través de sus oficinas de transparencia, lo que constituye un segundo hito.

Lo que relato es un camino que ha sido largo y con varios obstáculos, pero con la certeza de que estábamos haciendo algo para las personas y que es parte del ser un servidor público.

Desde Chile observo que España ha retomado el tema del lenguaje claro con el seminario realizado en mayo pasado “Lenguaje claro, reto de la sociedad del siglo XXI” (Fundéu BBVA y la Fundación San Millán de la Cogolla), así como con los aportes de la academia, de organizaciones como Lectura Fácil y otras, y de personas que por iniciativa personal llevan esto en el espíritu, como nosotros en la Red.

 

 

Por otro lado, la posibilidad de integrar lenguajejuridico.org como experta abre un nuevo desafío en la búsqueda de servir a la ciudadanía a través de la clarificación del lenguaje jurídico. Sin duda que esta iniciativa posibilita estar conectados desde este lugar del mundo con otros servidores públicos que buscan hacer realidad el derecho a comprender y difundir el lenguaje jurídico como una herramienta democratizadora.

Ahora soñamos con una Red de lenguaje claro que represente a nuestro idioma, y en que avancemos juntos desde este y ese “lado del charco”.

Más detalles aquí:

SEGPRES a través de la Comisión de Probidad y Transparencia ingresó a mesa de colaboración de Lenguaje Claro.

 

Confusiones Generales del Seguro

Posted by on 31/05/2017 in Palabra de Jurista | 4 comments

Confusiones Generales del Seguro

Afirmaba Mark Twain que “Lo que causa problemas no es tanto lo que la gente ignora, como lo que saben y no es verdad”. Tras más de un cuarto de siglo como profesional de la mediación de seguros estoy plenamente de acuerdo en que esta reflexión es aplicable – sin fisuras – a la relación entre el ciudadano y el sector asegurador.

Es grave, muy grave, que según pone de manifiesto un reciente estudio de AEGON (1), resulte que el 60% de los clientes de seguros de vida no comprende el 80% del texto de su contrato de seguro, aquel que ha comprado para garantizar la seguridad de su familia si fallece o sufre una invalidez. Por lo visto tan solo un 19% de los encuestados salieron victoriosos del examen. Esta situación no es casual, sino que, muy probablemente, forme parte de una estrategia o, al menos, de un estúpido culto a la tradición que somete los derechos del ciudadano a un cierto barroquismo contractual mediante el recurso a un código interno que llamaré esotérico.

Esoterismo es un término genérico usado para referirse al conjunto de conocimientos, doctrinas, enseñanzas, prácticas, ritos, técnicas o tradiciones de una corriente sectaria que son secretos, incomprensibles o de difícil acceso y que se transmiten únicamente a una minoría selecta denominada iniciados, por lo que no son conocidos por los profanos.

Tal cual lo define la Wikipedia el adjetivo es aplicable a muchas Leyes, Sentencias y Contratos. En particular, a muchos de seguros.

Puede que ello se ponga de especial relieve cuando observamos que, junto a la pantalla del ordenador de un tramitador de siniestros hallamos un manual creado para uso interno – rara vez nos facilitan a los corredores de seguros una copia pues dejaría de ser un documento para iniciados de la secta – destinado a interpretar las Condiciones Generales del seguro de turno. Y uno se pregunta si es casual que tal texto no lo entienda ni el personal de su emisor y precise un manual de decodificación.

Puestos en el punto hallamos, pues, que el texto que el asegurador ofrece a su cliente a través de una red comercial humana o virtual no es clara y transparente para el consumidor. Por el contrario, ese contrato de adhesión está redactado de tal forma que precisa ser desencriptado por una máquina Enigma como lo eran los mensajes secretos que vía radio intercambiaban los submarinos alemanes con su alto mando. Si por un casual el cliente rompe la clave ¡se acabó la ventaja táctica! De lo que cabe deducir que el cliente es… ¿el enemigo? Curioso pues, de serlo, es quien paga las facturas y ¡por adelantado!

En Estados Unidos el fraude es “toda práctica deshonesta llevada a cabo con la intención de causar daño o de privar a otro de sus derechos” (2). Me quedo con la última parte y a riesgo de parecer extremista indicaré que – a mi modo de ver – un contrato que es diseñado para garantizar la oscuridad, para dificultar que la otra parte pueda acceder a sus derechos derivados aparentemente del mismo o a inducir una contratación que no debiera haberse materializado de haberse conocido la protección real que ofrece es un fraude. En España la Ley también nos habla de los vicios de consentimiento, es decir, cuando conseguimos contratar mediando la ocultación o falsedad de alguno de los términos del contrato o de su finalidad y, en algunos casos concretos, hasta se exige evaluar con carácter previo la idoneidad del cliente para contratar productos complejos. Pero solo de inversión en entidades financieras puesto que si la inversión es de seguros no hay MiFID aplicable aunque los activos subyacentes sean idénticos (3).

Y, a este profesional, le llama la atención tanta cautela para proteger una inversión financiera de 15.000 € – que pueden perderse total o parcialmente – y que se descuide legalmente, de forma absurda y negligente la protección de quien asegura su hogar o sus responsabilidades civiles donde la pérdida puede ser mucho mayor y el daño tener un carácter binario: todo o nada.

Cierto es que la Ley hace tiempo que obliga a que las cláusulas que contengan limitaciones de cobertura sean informadas y destacadas en negrita. Cierto es que se le exige al asegurador que estas sean aceptadas expresamente por escrito para su validez. Cierto es que se exige la entrega de copia del contrato al cliente y que este tiene un plazo de desistimiento de 30 días tras la entrega del contrato en el seguro de vida o de corrección de errores (sin desistimiento) en otras modalidades de seguro.

Pero ¿de qué sirven estas prevenciones si el contrato es oscuro, críptico y vacío de contenido sin que el cliente tenga capacidad de comprender el fraude al que se le induce con respecto a sus expectativas? ¿De qué sirven si un canal como el bancario de forma sistemática niega a sus clientes copia de la póliza de seguro? ¿De qué sirven si en los comparadores de seguros rara vez se comenta nada que no sea el precio de un producto que se da a entender que es idéntico a otros sin ser cierto?

Tal vez nos iluminen mejor algunos ejemplos:

  • Una conocida aseguradora (4) ofrece la libre elección de abogado y procurador prevista en los artículos 76.a y 76.d de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro. El objeto de la libre elección es claro, pero ¿se produce Fraude de Ley cuando se impide contractualmente que ese derecho sea realmente ejercitado puesto que se limita la cuantía de estos servicios profesionales a un total de 250€? El propio artículo 76.a parece estar amparando esta ficción al dar por buenos los límites establecidos en el contrato. ¿O no se refería a este tipo de límites? ¡Ya estamos con las ambigüedades!

  • Muchas aseguradoras continúan obstaculizando el reembolso de gastos ante el ejercicio de la libre elección de letrado mediante la remisión a los baremos de honorarios colegiales (5) limitados en su uso a la fijación de costas en Justicia Gratuita y ello pese a que de forma continuada la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha sancionado a los Colegios de Abogados que proponían tal práctica restrictiva de la competencia a sus miembros (6) en una clara muestra de universos paralelos. Objetivo: que el cliente utilice sus abogados concertados lo que ayuda al control de costes.

 

  • Una aseguradora de directo, cuya publicidad podríamos traducir por un “lo mismo, más barato” esconde una trampa en rojo y negrita. Simplemente nuestro derecho sobre el contenido asegurado en caso de incendio es “CERO” salvo que -al menos- perdamos el 85% del valor asegurado en un “siniestro parcial” (cuando no se da la pérdida total del bien asegurado).

 

 

En otros casos lo que sucede es radicalmente distinto. Tal vez páginas y más páginas de un texto farragoso y técnico en extremo disuadan al contratante de una lectura que habría evitado una contratación inadecuada. Es una vieja estrategia que utilizan algunos abogados: inundar a la otra parte o al Juzgado de papeles para evitar que los lean. Veamos un ejemplo:

  • Una conocida aseguradora de origen suizo ofrece seguros para arquitectos, unos profesionales que tienen responsabilidades derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación y del Código Civil, entre otras. De entrada, un plazo de 12 años (10 más dos de prescripción) derivado de la LOE (7) parece obvio pero el asegurador no tiene ningún reparo en indicarle que solo le va a cubrir por DOS AÑOS una vez finalice la obra. Resultado: un contrato inadecuado para el riesgo real que es contratado en la confianza de que va a funcionar.

 

Leo en un artículo de Wolters Kluwer (8), sin firma, que “Las exigencias de la buena fe se refieren a un comportamiento socialmente esperado en función de convicciones éticas imperantes en la comunidad, vulnerándose este principio cuando el ejercicio se haga desleal según las reglas que la conciencia social impone al tráfico jurídico.” Es por ello que, lejos de analizar el lenguaje y la forma en que se redactan los contratos en el entorno propio y endogámico de los seguros tengo que preguntarme acerca de si se da, efectivamente, ese “comportamiento socialmente esperado” y si la “convicción” que muestra el tomador al contratar es la misma que tiene el autor del contrato de adhesión. O, lo que es lo mismo, si existe buena fe.

Añado a esto que, en mis años de ejercicio profesional, he asistido a muchos profesionales del Derecho en sus dudas acerca del significado o “alcance de la cobertura” de un cierto seguro. No en vano hay elementos tan distantes como el concepto de responsabilidad civil que interpreta el profesional del Derecho y aquel que provee el asegurador en un contrato delimitado a un cierto riesgo declarado (se supone) y limitado en cuantía, ámbito temporal, territorial, jurisdiccional (del contrato y de la reclamación, que suelen ser distintas) y toda una serie de exclusiones y condicionantes que, conjuntamente, suponen un campo minado para quien no preste atención a donde pisa. De ahí, también, que ante ciertos Jueces acabe el asegurador escaldado por no interpretar aquel lo que este quiso asumir como riesgo en su contrato con lo cual la oscuridad, a veces, se revuelve contra su amo como un Frankenstein que, también confundido por el caos de su propia naturaleza, destroza todo lo que toca.

Cabe preguntarse si ante la oscuridad es aplicado el principio “in dubio pro consumatore”, es decir, que la ambigüedad o deficiente redacción sea interpretada en favor de la parte más débil, el consumidor. La experiencia acumulada dará para otro artículo venidero.

Para entender un seguro, dicen, debemos remitirnos a sus Condiciones Generales. ¿O acaso se trata de Confusiones Generales?

Notas a pie de página:
  1. https://goo.gl/kCLWQK
  2. https://whitecollarattorney.net/fraude/
  3. http://blog.uclm.es/cesco/files/2016/06/El-Tribunal-Supremo-pone-coto_por-fin_al-oportunismo-del-inversor-en-los-seguros-unit-linked.pdf
  4. https://www.nuez.es/seguros/coche/defensa-juridica-reclamacion-danos.html
  5. http://62.97.131.36/rep_documentos/phogar/FIATC_HOGAR_3000.pdf (pag 20)
  6. https://www.cnmc.es/2017-01-17-la-cnmc-multa-al-ilustre-colegio-de-abogados-de-guadalajara-por-practicas-restrictivas
  7. http://civil.udg.edu/normacivil/estatal/contract/loedif.htm#c4
  8. https://goo.gl/MQyW5M

 

Protección de datos personales: los conceptos “interesado” e “interés” en el RGPD

Posted by on 17/05/2017 in Diccionario jurídico, I | 0 comments

Protección de datos personales: los conceptos “interesado” e “interés” en el RGPD

 Por el interés te quiero, Andrés.

 

Los conceptos de “interesado” e “interés” en el nuevo Reglamento General europeo de Protección de Datos.

Las palabras no son sólo palabras, o unos meros “golpes de voz”, como decían los nominalistas, sino conceptos. Con un significado concreto, aunque pocos las usan con rigor. Y su elección y uso no es inocente, sino que tiene una intención concreta.

Hoy me quiero referir a un tema de la protección de datos que, para algunos, será menor o -como suelen decir, para quitarle importancia- una “discusión nominalista”, pero que para mí es muy importante y preocupante, justamente, porque no se trata de “meros golpes de voz”, sino de conceptos con un significado concreto y también, creo, con una intención muy concreta: los conceptos de “interesado” y de “interés”.

El interesado

El caso es que, en la traducción oficial al español del nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de la Unión Europea, en vez de hablar del “sujeto o titular de los datos” (data subject, en la versión original en inglés) o de la “persona concernida” por los datos (personne concernée, en la versión en francés), se habla del “interesado”. Y creo que no sólo es una traducción mala, sino interesada.

La página web de EUR-Lex, que recomiendo vivamente, permite no sólo el acceso a todo el Derecho de la Unión Europea (como dice su lema), sino que lo hace en todos los idiomas de los países miembros, e incorpora una herramienta -muy útil- para poder comparar al mismo tiempo las distintas versiones de una misma norma, en dos y hasta en tres idiomas, que se muestran en dos o tres columnas paralelas.

Pues bien, el artículo 4, apartado 1, referido a la definición de “datos personales”, dice lo siguiente, en las versiones en inglés, francés y español:

 

personal data’ means

any information

relating to

an identified or identifiable

natural person

(‘data subject’);

«données à caractère personnel»,

toute information

se rapportant à

une personne physique

identifiée ou identifiable

(ci-après dénommée

«personne concernée»);

«datos personales»:

toda información

sobre

una persona física

identificada o identificable

el interesado»);

 

¿Por qué se tradujo al español “data subject” por “el interesado” (en los datos), en vez de por “el sujeto o titular de los datos” o por la “persona concernida” por éstos?

Dicen que no se quiso utilizar la expresión “el afectado” por los datos, porque tenía un matiz negativo; aunque justamente la “protección” de datos tiene sentido porque el tratamiento de datos puede “afectar” negativamente (impactar en los derechos).

Pero, en cualquier caso, creemos que es mucho mejor la traducción “sujeto o titular de los datos” (o de derechos sobre los datos) o “persona concernida por los datos”, puesto que el verbo “concernir” se repite mucho a lo largo de todo el Reglamento.

El caso es que no es lo mismo el “sujeto o titular de los datos” (sin entrar ahora en si es el “dueño o propietario” de los mismos) que la “persona concernida” por ellos, o “el interesado” en ellos. Porque “interesados” en datos personales hay muchos: administraciones públicas y empresas privadas, aparte del titular. Y cada vez hay más en la era del “Big Data”, las “Ciudades Inteligentes” y el “Internet de las Cosas”.

El interés

Lo cual nos lleva al otro concepto relacionado, que es el del “interés” en nuestros datos (tanto el interés público como el interés legítimo), que sirve, ni más ni menos, para que una administración pública e, incluso, una empresa privada pueda tratar nuestros datos sin nuestro consentimiento. Y en este tema también hay novedades (preocupantes) en el nuevo Reglamento General europeo de Protección de Datos.

Hasta ahora, en la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) la regla general era que “el tratamiento de los datos de carácter personal requería el consentimiento inequívoco del titular o afectado” y las excepciones por las que las administraciones públicas y las empresas privadas no precisaban tener el consentimiento del titular o afectado por los datos, se regulaban aparte, en una lista tasada (art. 6).

Pues bien, el nuevo Reglamento General europeo de Protección de Datos (RGPD) ha hecho una modificación que ha pasado desapercibida y que no parece inocente: en vez de mantener el consentimiento del titular como regla general y los casos en que éste no se necesita como excepciones, habla de la “licitud del tratamiento” e incluye el consentimiento como una condición más, al mismo nivel de otras (art. 6).

 

 

Interés público e interés legítimo

Si ya preocupa que las administraciones públicas puedan realizar un tratamiento de nuestros datos personales sin nuestro consentimiento, en aras de un supuesto “interés público”, que prevalece sobre nuestros intereses y derechos y libertades fundamentales (en especial, los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen), más problemas plantea el “interés legítimo” de las empresas para hacer lo mismo.

Con el añadido, además, de que la restricción del art. 6 la LOPD referida a “cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público” ha desaparecido en el apartado f) del art. 6.1 del RGP. Desaparición ésta que también ha pasado casi desapercibida:

 

 Conflictos de intereses

 

Así es como llegamos a la situación en que, sobre unos mismos datos personales, pueden converger múltiples y diferentes intereses. Los del titular o afectado, pero también el “interés público” de las administraciones públicas o el “interés legítimo” de las empresas privadas. ¿Cuál de ellos tiene preferencia o preeminencia?, ¿cuál debe prevalecer en caso de conflicto de intereses?, ¿quién lo decidirá en su caso?

Obviamente, dirán muchos, lo hará la Agencia Española de Protección de Datos, cuando un ciudadano (el titular, afectado o concernido por los datos personales) presente una denuncia ante ella. Y, si no está de acuerdo con la resolución de la Autoridad de Control, siempre podrá recurrir a los Tribunales, en búsqueda de la tutela judicial efectiva de sus derechos fundamentales, como dice la Constitución.

Pero ese procedimiento es lento y complicado para la mayoría de los ciudadanos y, en la práctica, quienes van a decidir qué intereses prevalecen serán las propias administraciones públicas y las empresas privadas que realizan esos tratamientos. Es entonces donde emerge la figura del Delegado de Protección de Datos y de los organismos de autocontrol sectorial, para defender los intereses de los individuos.

Crónica del seminario “Lenguaje claro, reto de la sociedad del siglo XXI”

Posted by on 09/05/2017 in Palabra de Jurista | 0 comments

Crónica del seminario “Lenguaje claro, reto de la sociedad del siglo XXI”

 “Lenguaje claro, reto de la sociedad del siglo XXI” en el XII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo

 

La Fundéu BBVA y la Fundación San Millán de la Cogolla, celebraron los pasados días 3 y 4 de mayo de 2017 el XII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo titulado: Lenguaje claro, reto de la sociedad del sigo XXI. Como en otras ocasiones, se celebró en San Millán, con la inauguración por la reina Letizia y, en esta ocasión, con lección inaugural de la catedrática de Ética y Filosofía Política de la Universidad de Valencia, Adela Cortina.

 

La prensa nacional española se hizo eco del XII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo.

La reina Letizia, quien mostró un especial interés por este seminario según sus palabras, deseó que los participantes pudieran llegar a conclusiones que dibujaran un mapa sobre lenguaje claro que pudiera servir de guía a quienes redactan aquello que afecta a la vida de las personas.

El director de la Real Academia Española, Darío Villanueva, afirmó que realmente la claridad del lenguaje es todo un reto para la sociedad del siglo XXI y se refirió a que, “existen leyes escritas de tal modo que los que tenemos que cumplirlas no somos capaces de comprenderlas, por la oscuridad que a veces parece incluso deliberada por parte de los legisladores, que empaña su formulación verbal”.

Por su parte, Adela Cortina, en su magnífica lección inaugural, titulada:  «Lenguaje claro: de la cortesía del filósofo al derecho de los ciudadanos», destacó que sin un lenguaje claro y llano, en determinados sectores, no existen sociedades democráticas. Hay que tener presente  “el derecho de cada persona a comprender aquello que le afecta, para poder asumir su respuesta de forma autónoma, y el derecho a que su respuesta sea tomada realmente en serio por personas, con nombres y apellidos, que se hacen responsables de ello”.

Posteriormente participaron Joaquín Müller-Thyssen y Javier Lascuráin por Fundéu BBVA (el primero director general y el segundo coordinador general) y los expertos: la catedrática de Lengua Española de la Universitat de Barcelona, Estrella Montolío; el adaptador de textos a lectura fácil y coordinador de proyectos de Accesibilidad de Plena Inclusión Madrid, Óscar García MuñozJavier Badía, periodista y autor del blog “Lenguaje administrativo”; el responsable de calidad de la Comisión Europea, Ingemar Stradvik; Rosa Margarita Galán, Jefa del Departamento de Lenguas del Instituto Tecnológico de México (ITAM) y una de las impulsoras del proyecto de lenguaje ciudadano del Gobierno de México; la diputada del PP en la Asamblea de Madrid, Isabel Díaz Ayuso; Luisa Alli, Directora de Comunicación de Ikea Ibérica; Myriam González, periodista y coordinadora de comunicación en Prodigioso Volcán; Enric Brazis, Director de la Oficina del Defensor del Cliente de Endesa; Josep Maria Junoy, experto en usabilidad; Esther de la Torre, jefe de equipo en Reputación y Estrategia , del Área de RSC BBVA Holding; Yolanda Quintana, periodista especializada en información al consumidor y coordinadora de la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información; tres autores de obras sobre lenguaje claro, los dos periodistas William Lyon y Jordi Pérez Colomé, y Antonio Martín, socio fundador y gerente de Cálamo y Cran; y la profesora de Derecho Procesal de la Universidad Pontificia Comillas y representante en España de Clarity Internacional, Cristina Carretero González.

En los debates se trató con profundidad y de forma multidisciplinar la necesidad de utilizar un lenguaje claro en todo aquello que deba ser comprendido por sus destinatarios, ya sean sentencias, cartas de una administración, un impuesto o un prospecto médico.

Ponentes del XII Seminario Internacional de Lengua y Periodismo “Lenguaje claro, retos de la sociedad del siglo XXI”.

 

Mesas temáticas

Fueron tres las mesas temáticas:

1.  ¿Hablan administraciones y empresas el mismo idioma que los ciudadanos?

Abrieron el debate: Ingemar Strandvick y Luisa Alli con la moderación de Estrella Montolío. Las cuestiones de partida fueron algunas de las siguientes: ¿Emplear un lenguaje claro aporta valor a una marca? ¿A qué coste y beneficio? ¿Obligan los escándalos y la indignación? ¿Hasta qué punto las empresas y administraciones pueden ser transparentes?

En el debate se planteó la necesidad real de ir acercando el lenguaje de administraciones y empresas al ciudadano para que pueda resultar comprendido sin dificultad. La claridad de los mensajes resulta básica para que se genere confianza, haya transparencia y se puedan tomar decisiones y cumplir obligaciones. A las administraciones públicas se les exigió, en definitiva, un esfuerzo conjunto para hacer posible la comprensión de sus mensajes.

2. ¿Cómo es el lenguaje claro y cómo llegamos a él?

Abrían el debate Estrella Montolío y Myriam González con la moderación de Antonio Martín. Se trataron estas cuestiones: ¿Hay reglas precisas para aclarar los mensajes? ¿Quién decide cuándo un lenguaje es claro? ¿El lenguaje claro es más que palabras? ¿Qué tipo de equipos pueden ponerlo en marcha? ¿Es el lenguaje claro una vía de empobrecimiento del lenguaje?

 

En este caso se definieron las pautas lógicas para expresarse con un lenguaje claro y se valoró positivamente el uso de imágenes y otros recursos que aporten claridad a los mensajes siempre que resulten pertinentes. Se solicitó al gobierno la activación de equipos interdisciplinares que puedan trabajar para que la normativa y la documentación en general producida por cualquier administración o poder de él dependiente, resulte clara. Por último se precisó que la simplificación y aclaración del lenguaje no significa vulgarizarlo ni infantilizarlo, sino, más bien al contrario, requiere de un gran esfuerzo mental de síntesis y de explicación sin perder precisión.

3. Lenguaje claro en los medios de comunicación

Abrían el debate: Javier Badía y Jordi Pérez Colomé con la moderación de Yolanda Quintana. El debate giró sobre estas cuestiones: El lenguaje de la prensa debería ser claro por definición, pero ¿lo es? ¿Compran los periodistas el lenguaje de las fuentes? ¿Es tarea del periodista ser la bisagra entre ambos discursos? ¿Debe actuar como «traductor» ante sus lectores?

En este caso, los expertos exigieron claridad, responsabilidad y precisión a los medios de comunicación. Así, por ejemplo, el periodista especializado en lenguaje administrativo, Javier Badía, afirmó que la claridad en los medios es «una pelea de hace muchos años y parece que algo se ha avanzado» porque «los profesionales han interiorizado que la primera condición del lenguaje periodístico debe ser la claridad».

Cristina Carretero González.

 

Conclusiones

El resumen de las principales conclusiones del Seminario «Lenguaje claro, un reto de la sociedad del siglo XXI», se pueden encontrar en este enlace:

Descárgate el resumen de las principales conclusiones aquí.

En Madrid, 6 de mayo de 2017

Twitter, apología del terrorismo y libertad de expresión

Posted by on 02/02/2017 in Palabra de Jurista | 0 comments

Twitter, apología del terrorismo y libertad de expresión

Lo que decimos en Internet genera consecuencias legales. Y, más concretamente, lo que expresamos en una red social como Twitter puede conducirnos a ser parte de un proceso penal como imputados[1] de un delito de injuria privada; un delito de incitación al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un colectivo; o de un delito de apología del terrorismo (delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas).

Precisamente, a propósito de una reciente sentencia del Tribunal Supremo (aquí el texto completo) que condenó al compositor y cantante español César Strawberry por un delito de apología del terrorismo debido a 6 tuits que lanzó en Twitter, a continuación analizo cómo y porqué 140 caracteres pueden ser suficientes para ser condenado en España por la comisión de dicho delito. En este breve análisis resalto la importancia de comprender el significado de los mensajes expresados en Twitter a partir del contexto ya que es la vía idónea para captar la complejidad y los matices de las distintas variantes de la lengua española (giros lingüísticos, ironía, jerga, propósito perseguido y temática).

La sentencia del Tribunal Supremo

El 18 de enero de 2017 la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo dictó la sentencia nº 4/2017 donde aborda cuestiones relacionadas con la libertad de expresión de ideas, opiniones e informaciones en internet y el delito de apología del terrorismo.

Datos básicos de la sentencia:

  • La sentencia condenó a César Augusto Montaña Lehman (más conocido como César Strawberry) como autor del delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas (o delito de apología del terrorismo), tipificado en el artículo 578 del Código Penal (CP), y le impuso la pena de 1 año de prisión, con 6 años y 6 meses de inhabilitación absoluta[2].
  • La sentencia fue aprobada por mayoría (no por unanimidad) ya que uno de los cinco magistrados integrantes de la Sala (el magistrado Perfecto Andrés Ibañez) emitió voto particular donde manifestó su desacuerdo con la decisión emitida por el resto de sus compañeros. El magistrado ponente de la sentencia fue Manuel Marchena Gómez.
  • La sentencia es consecuencia del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia núm. 20/2016 de 18 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra César Strawberry. La Audiencia Nacional absolvió a dicho señor de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal que le consideró autor de un delito continuado de enaltecimiento del terrorismo y vejación a las víctimas, recogido en el artículo 578 del CP (sentencia absolutoria).
  • La sentencia del Tribunal Supremo admitió el recurso de casación y, como consecuencia de ello, casó y anuló la sentencia de la Audiencia Nacional, condenó e impuso la pena mencionada a César Strawberry (sentencia condenatoria).

Hechos probados en el proceso penal:

César Strawberry tiene una cuenta en la red social Twitter (@CesarStrawberry) abierta el año 2012, con un número de seguidores cercano a los 8.000 cuando se inició el juicio contra él (hoy superan los 17.000). Durante noviembre de 2013 y enero de 2014 publicó a través dicha cuenta los siguientes comentarios:

  • “el fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”.
  • “a Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”
  • “Street Fighter, edición post-ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina”.
  • “Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar…Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone de su lado”.
  • “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”.
  • “Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Qué emoción!” Otro usuario le dice: “ya tendrás el regalo preparado no? Qué le vas a regalar?”, a lo que él contesta: “un roscón-bomba”.

Fundamentos jurídicos (FJ) de la sentencia:

  • Los mensajes y afirmaciones en las redes sociales, Twitter incluido, se incorporan a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. El remitente de un mensaje “carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que este mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión” lo que incluye un “inevitable recorrido transnacional” (FJ 2).
  • El artículo 578 del CP exige únicamente la presencia de dolo, esto es, el conocimiento de las acciones u omisiones que son consideradas por la ley penal como delito de exaltación o justificación y de menosprecio a las víctimas del terrorismo. En el caso analizado, esto significa “tener plena conciencia y voluntad de que se está difundiendo un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista que se menciona con sus siglas de forma expresa y en el que se invita a otro grupo terrorista, fácilmente identificable por la identidad de algunas de sus víctimas, a repetir el secuestro más prolongado de nuestra historia” (FJ 3).
  • La intención (ofensiva o enaltecedora) del imputado es irrelevante ya que “la estructura típica del delito previsto en el art. 578 del CP no precisa la acreditación de con qué finalidad se ejecutan los actos de enaltecimiento o humillación”. En otras palabras, para el Tribunal Supremo, César Strawberry sigue siendo penalmente responsable aun cuando se haya acreditado que no perseguía la defensa de los postulados de una organización terrorista ni tampoco despreciar o humillar a las víctimas con sus comentarios en Twitter (FJ 3).
  • Las expresiones formuladas en Twitter por César Strawberry no pierden su carácter ofensivo ni excluyen la tipicidad por el hecho de que dicho señor fuera un conocido cantante cuyas canciones tuvieran unas letras de tono provocador, irónico o sarcástico, y sus manifestaciones artísticas un tono crítico con la realidad social y política, aunque siempre de modo pacífico y exclusivamente cultural (FJ 4). Para el Tribunal Supremo no son relevantes ni los antecedentes no violentos del imputado ni su postura crítica frente al nacionalismo manifestada en el pasado, ya que el objeto del proceso no es juzgar su actitud en anterior frente al fenómeno terrorista, sino los mensajes concretos que difundió en Twitter entre noviembre de 2013 y enero de 2014 (FJ 6).
  • Por tanto, concluye el Tribunal indicando que “Afirmaciones como las difundidas en la red por César Montaña alimentan el discurso del odio, legitiman el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obligan a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia de la amenaza, el secuestro o el asesinato de un familiar cercano” (FJ 6).
  • El Tribunal descartó aplicar el artículo 579 bis.4 del CP, que le facultaba a imponer una pena menor a la pena mínima, puesto que al tratarse de “unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes”, los hechos no podían considerarse de menor gravedad (FJ único de la segunda sentencia 4/2017).

Voto particular del magistrado Perfecto Andrés Ibañez

En contra de la opinión de la mayoría, este magistrado votó por la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal. Sus argumentos fueron:

  • Considera que las 6 frases de César Strawberry publicadas en Twitter son expresión de “la subcultura de algunos grupos sociales, integrados preferentemente por sujetos jóvenes, duramente maltratados, en sus expectativas de trabajo y vitales en general, por las crueles políticas económicas en curso”. Tales expresiones forman parte de una manera de reaccionar verbalmente contra “la cultura de un establishment del que, no sin razón, se consideran excluidos.” Su objetivo es provocar o escandalizar por lo que “no van, no debe llevárselas más allá”.
  • Perfecto Andrés realiza una interpretación literal y teleológica del artículo 578 del CP para lo cual analiza el significado semántico de los verbos y expresiones rectoras del delito de enaltecimiento del terrorismo y humillación de las víctimas: enaltecer o justificar públicamente la comisión de delitos de terrorismo o de sus actores; y desacreditar, menospreciar o humillar a las víctimas de los delitos terroristas.
  • Concluye que “las frases recogidas en los hechos probados no tienen la mínima consistencia discursiva” y “no pasan a ser meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos”, aunque reconoce que se trata de expresiones “francamente inaceptables”. Tales comentarios carecen, por su propia morfología, por razón del contexto y por su finalidad, de una conexión práctica con actores y acciones terroristas. Las formulaciones de César Strawberry son incapaces de hacer que “una víctima hipotética pudiera considerarse directamente concernida y sentirse vilipendiadas por ellas.”
  • Cuando se habla de Ortega Lara y se dice que habría que secuestrarle ahora, realmente “ni se propone o incita a la realización de una acción de este carácter contra él, ni se avala la legitimidad de la, realmente espantosa [situación], que sufrió en su momento, ni tampoco se le escarnece por el hecho de haberla padecido”.

Twitter cómo escaparate de delitos

Dado que los comentarios cuestionados se expresaron en Twitter, resulta conveniente referirme a ciertos conceptos básicos de esta red social.

Twitter es un servicio de microblogging cuyo uso se basa en el envío de mensajes breves, compuestos por 140 caracteres como máximo denominados tuits (en inglés, tweets). Para poder interactuar en Twitter debes ser antes usuario de esta red, para lo cual tendrás que crear previamente un perfil.

Twitter es utilizado por millones de usuarios como fuente de información y vitrina para expresar pensamientos y opiniones de todo tipo. Las empresas, además, lo utilizan para hablar, escuchar y entablar conversación con los usuarios, debido a la inmediación y cercanía que proporciona.

El poder de viralización de Twitter es fabuloso ya que permite a sus usuarios compartir contenidos que resulten atractivos con sus seguidores (followers) los que a su vez pueden compartirlos con los suyos, si les resulta interesante. Esto provoca que un mismo contenido (mensaje) se visualice por un círculo de influencia mayor que el conformado por nuestros seguidores directos.

El timeline (cronología) de nuestro perfil de usuario es el listado de todos los mensajes que hemos enviado. Es público por lo que puede verlo cualquiera (a no ser que expresamente establezcamos una restricción en el acceso, lo que parece poco útil si lo que buscamos es tener una mayor visibilidad).

Los followers son los miembros de nuestra comunidad, aquellos usuarios interesados por lo que publicamos. Los contenidos (mensajes) que enviamos se muestran en sus propios feeds de noticias.  Los mensajes se llaman tuits (tweets) y el acto de enviar tuits, tuitear. Ambos términos, tuits y tuitear han sido incorporados y aceptados por la RAE. Cuando otro usuario comparte un tuit, hablamos de un retuit o RT, que se puede hacer tanto incluyendo esas dos siglas delante del mensaje copiado o mencionando al @autor o pulsando el botón específico de “retuitear”.

Me voy a centrar en los followers dado que la sentencia se basó en el gran número de seguidores (8.000) que tenía César Strawberry –dejando implícita, por ello, la posibilidad de su alta repercusión social- para descartar una reducción de la pena que se le impuso. Al respecto tengo que decir lo siguiente:

  • Tener muchos seguidores en Twitter no significa necesariamente que todos ellos sean “potenciales redireccionantes”, como dice la sentencia. Entre los followers pueden haber cuentas inactivas (usuarios que no han tuiteado en los últimos seis meses) o cuentas falsas (ni se conectan ni tuitean nunca) o usuarios que, contraviniendo la política de Twitter, crean varias cuentas a la vez y a las que les asignan diferentes nombres, dando la impresión de que se trata de usuarios diferentes cuando en realidad es un único usuario que las controla a todas. Un usuario con una cuenta inactiva no se enterará de los mensajes compartidos por los usuarios que sigue. Por otro lado, parece claro que no existe “verdadera” repercusión social por compartir un mensaje con cuentas falsas o con cuentas pertenecientes a un mismo titular.
  • Es posible también que detrás de una cuenta de Twitter se encuentre un bot (programa informático que imita el comportamiento humano) por lo que el modo de procesar y “reaccionar” frente a un tuit no tiene por qué ser el mismo que tendría un ser humano.
  • O, incluso, es posible comprar followers para uno mismo o para un tercero. Que un “malvado” compre seguidores para nosotros, sin nuestro conocimiento y autorización, con el fin de aumentarnos el número de followers, no significa que nuestro radio de influencia sea mayor por mérito propio. Y muchos menos debería poder aumentársenos la pena en base al argumento de que el número de “potenciales redireccionantes” es mayor.
  • Creo que la clave para hablar de verdadera amplificación o repercusión social no son los “retuits” (o los redireccionamientos) sino el número de “impresiones” (o mensajes realmente visualizados por los usuarios) ya que es posible teóricamente que un mensaje retuiteado no sea visto sino únicamente por quién lo retuiteo.
  • En conclusión, sostener sin matizaciones, que unas declaraciones realizadas en Twitter resultan graves porque el emisor de los tuits tiene un número elevado de seguidores en dicha red social, puede resultar erróneo.

 

¿Dónde termina la libertad de expresión y empieza el delito en la red?

En el caso que nos ocupa, unos comentarios expresados en Twitter libremente por César Strawberry fueron suficientes para condenarlo por un delito de apología del terrorismo.

Al respecto me surgen algunas preguntas: ¿Es posible cometer un delito de apología del terrorismo en 140 caracteres? ¿Puede alguien que no es terrorista hacer apología del terrorismo? ¿Puede la sátira y la burla de mal gusto confundirse con el desprecio y la humillación? ¿Es justificada la intervención del Derecho Penal en todos los casos de excesos de la libertad de expresión?

Libertad de expresión

El poder de comunicarnos libremente constituye una expresión esencial de nuestra autonomía personal y está directamente vinculada con el libre desarrollo de nuestra personalidad. Por ello está garantizada en un Estado de Derecho lo que explica que el artículo 20 de la Constitución Española la consagre como derecho fundamental.

La libertad de expresión tiene como objeto la protección de la libertad del individuo para exteriorizar o transmitir sus pensamientos, ideas, opiniones, críticas, ironías, bromas o cualquier otro juicio de valor. Por tanto, y como bien se ha dicho, “tan amparado está por la libertad de expresión un juicio de valor u opinión razonada y brillante, como otra carente de buena lógica”[3].

Es importante tener en cuenta que no todo mensaje que provoque el rechazo de la inmensa mayoría de la ciudadanía debe ser tratado como delictivo por el hecho de no hallar cobertura bajo la libertad de expresión.

Sobre el insulto, el Tribunal Constitucional ha establecido en diversas sentencias (STC 105/1990 de 6 de junio, STC 85/1992 de 8 de junio, STC 42/1995 de 13 de febrero, y STC 49/2001 de 26 de febrero) que la libertad de expresión no ampara el derecho al insulto -que nada tiene que ver con la crítica- ya que lo considera una vulneración del derecho al honor (“expresiones claramente ofensivas, innecesarias para la información que transmitía e inútilmente vejatorias”: STC 105/1990 de 6 junio).

Para la RAE insultar significa “ofender a alguien provocándolo e irritándolo con palabras o acciones” y broma significa “chanza o burla”. Téngase en cuenta que lo que para algunas personas puede ser una simple broma para otras puede ser un insulto imperdonable. Está claro que las bromas no son universales. Prueba de ello es que las personas que debieron sentirse ofendidas con los comentarios en Twitter de César Strawberry (Esperanza Aguirre, José Antonio Ortega Lara, Eduardo Madina, familiares de Luis Carrero Blanco, Juan Carlos I de España, la Asociación Víctimas del Terrorismo) no interpusieron acción alguna contra él ni mucho se constituyeron en el proceso penal como acusación particular.

Delito de terrorismo

De acuerdo con lo establecido en el artículo 573.1 del CP el concepto legal de terrorismo puede definirse a través de un conjunto de finalidades que deben perseguir, indistintamente, el individuo o la organización que realizan los actos delictivos:

  • Subvertir el orden constitucional, o suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar actos o a abstenerse de hacerlo.
  • Alterar gravemente la paz pública.
  • Desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional.
  • Provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.

Por su parte, el objeto del delito de exaltación o justificación y menosprecio a las víctimas del terrorismo recogido en el artículo 578 del CP lo constituye el enaltecimiento o la justificación, por cualquier medio de expresión pública o difusión, de los delitos comprendidos en el CP (artículos 572 a 577) o de quienes hayan participado en su ejecución. La jurisprudencia se ha pronunciado sobre los elementos de esta figura delictiva (STS 2050/2007 de 26 de febrero de 2007):

  • La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal.
  • El objeto de tal enaltecimiento o justificación puede ser alguno de estos:
    • cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo (artículos 572 a 577 del CP);
    • cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Sobre esto, cabe señalar que no es necesario identificar a una o varias de tales personas ya que el delito puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.
  • La acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, lo que incluye Internet.

Se ha probado en el proceso judicial que César Strawberry no ha pertenecido ni pertenece a ninguna organización terrorista. Es un artista de profesión que tiene personas que disfrutan de su arte como personas a las que no les agrada en absoluto (esto es un tema de gustos; a mi por ejemplo no me gusta).

Se ha probado también que César Strawberry no realizó sus comentarios ni con el objetivo de subvertir el orden constitucional, ni con el fin de alterar gravemente la paz pública, ni para desestabilizar el funcionamiento de una organización internacional, ni con la finalidad de provocar un estado de terror en la población.

Por ello, resulta difícil comprender como alguien que no es miembro de un grupo terrorista ni actúa con propósitos terroristas puede realizar “apología del terrorismo”. César Strawberry satiriza e ironiza –a mi entender, de un modo desacertado y no gracioso- empleando y haciendo referencia a actos terroristas pasados, pero eso no lo convierte en un ensalzador o instigador del terrorismo en España.

 

Foto de César Augusto Montaña Lehmann (César Strawberry)

El significado de las palabras en las redes sociales

 

El impacto de un comentario en Twitter se suele medir únicamente desde una perspectiva cuantitativa, es decir, atendiendo al número de seguidores del usuario, el número de impresiones del tuit, el número de clics en el enlace adjunto, o el número de retuits. Números. Y ese también ha sido único criterio tenido en cuenta por el Tribunal Supremo.

Dicha perspectiva de análisis, sin embargo, es insuficiente porque no te da información real acerca de lo que la palabra esconde. Es decir, no ofrece datos cualitativos que permiten comprender las preferencias, los deseos, las intenciones, las quejas o las preocupaciones de los usuarios en la red. Para medir el impacto real de un mensaje en la red es necesario comprender su significado en contexto a fin de captar la complejidad y los matices de las distintas variantes de la lengua española (giros lingüísticos, ironía, jerga, propósito, temática). Al respecto, ya existen empresas como Séntisis que realizan análisis semántico –usando tecnología de procesamiento del lenguaje natural- capaz de medir y comprender todo lo que se dice en las redes sociales sobre una determinada marca y sector.

Si realizamos un estudio del significado (semántica) de los tuits de César Strawberry podremos identificar sus valores semánticos (sentimientos, emociones asociadas, finalidad perseguida y temática) y, a partir de allí, concluir que el magistrado Perfecto Andrés Ibañez tiene razón cuando dice que tales comentarios “no pasan de ser meros exabruptos sin mayor recorrido, que se agotan en sí mismos; desde luego, francamente inaceptables, pero solo eso”. Cuando habla de Ortega Lara, no propone ni incita a la realización de un nuevo secuestro contra él ni justifica la legitimidad del secuestro sufrido por dicho señor ni mucho menos se mofa por el sufrimiento padecido por Ortega Lara durante el tiempo que estuvo secuestrado por ETA. Por ello, dichos tuits no constituyen un discurso de odio que socave las bases de la convivencia social ni humille a las víctimas de terrorismo.

El estudio de los tuits de Strawberry no debió hacerse, únicamente, en función de sus componentes por separado (término a término), como hicieron la mayoría de los magistrados de la Sala de lo Penal. Para desentrañar el significado de los tuits se debió analizar la sintaxis (orden de los elementos) y el contexto en que se emitieron. Sintaxis y contexto nos permiten hablar de un tipo de texto.

Los filólogos han determinado que cada tipo de texto (periodístico, expositivo, argumentativo, literario, publicitario, coloquial u otro) tiene una organización preestablecida, en la que la ordenación de la información varía. Por tanto, la posición de un enunciado dentro de un tipo de texto (el que sea), ya lleva consigo una orientación acerca de la importancia que tiene lo dicho con respecto al todo. Lo entendemos de acuerdo con qué lugar ocupa en la organización y qué tipo de texto es. Por ello, no es lo mismo decir algo al comienzo, al final o en el centro del texto, porque en virtud del tipo al que pertenezca va a ser interpretado[4].  Y esto cobra más relevancia en un espacio pequeño como Twitter donde tenemos un límite de 140 caracteres.

¿Qué hemos aprendido?

  • Que 140 caracteres en Twitter son suficientes para ser condenado en España por un delito de apología del terrorismo. Ten cuidado con lo que dices en las redes sociales.
  • Que existe dificultad a nivel judicial para determinar el alcance de lo intolerable en materia de libertad de expresión en las redes sociales.
  • Que para analizar el impacto de lo que dice en Twitter no basta con realizar un estudio cuantitativo (número de seguidores, número de impresiones, número de clics y número de retuits). Hay que centrarse además en desentrañar el significado de los mensajes (semántica) en contexto para poder captar la complejidad y los matices de las distintas variantes de la lengua española.
  • El objeto del delito de exaltación o justificación y menosprecio a las víctimas del terrorismo recogido en el artículo 578 del CP (apología de terrorismo) lo constituye el enaltecimiento o la justificación, por cualquier medio de expresión pública o difusión, de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 del CP, o de quienes hayan participado en su ejecución.

Notas a pie de página:

[1] El imputado  o procesado (hoy en día denominado investigado, acusado o encausado) es la parte pasiva necesaria del proceso penal, contra quien se ejerce la pretensión punitiva y eventualmente la acción civil.
[2] La inhabilitación absoluta es una pena que implica, por un lado, la privación de todos los títulos y distinciones honoríficas, empleos o cargos públicos que tenga el condenado; y por otro lado, la incapacidad para obtener los mismos o cualesquiera otros honores y empleos o cargos públicos durante el período de la condena.
[3] AA.VV. Derecho de la Comunicación (coord. por GUICHOT, Emilio), iustel, Madrid, 2015, pág. 28.
[4] FUENTES RODRÍGUEZ, Catalina: La organización informativa del texto, Arco Libros, 1999, pág. 29.

 

¿Es posible obtener coactivamente prueba de ADN?

Posted by on 18/04/2016 in Palabra de Jurista | Comentarios desactivados en ¿Es posible obtener coactivamente prueba de ADN?

¿Es posible obtener coactivamente prueba de ADN?

¿Es legal la extracción sanguínea de una persona con la finalidad de analizar su ADN para descartarla o identificarla como culpable de un delito? ¿Cómo y en qué circunstancias se puede solicitar la extracción sanguínea?

Por otro lado, se sabe que la filiación es el vínculo que existe entre un padre (o una madre) y su hijo (o hija). La relación jurídica de filiación se sostiene ante todo en la filiación biológica: para al Derecho positivo son padres e hijos quienes lo son biológicamente. Sin embargo, no siempre existe una plena correspondencia entre filiación jurídica y filiación biológica. A veces, la filiación biológica puede ser desconocida, y por tanto no existir filiación jurídica (hijo de padres desconocidos); otra veces se atribuye la filiación jurídica por error a quien no es biológicamente el verdadero progenitor; y en otros casos  puede establecerse voluntariamente una relación jurídica de filiación entre quienes se sabe que no están unidos por vínculos biológicos, como sucede en la adopción.  Ahora bien, ¿cómo y cuándo se puede solicitar una prueba de ADN para determinar la filiación biológica (y jurídica) de un menor respecto de su progenitor?

Pues bien, sobre este interesante tema nos ilustrará, en la entrada de hoy, José Alberto Andrío Espina, compañero abogado ejerciente en la ciudad de Zaragoza.  José Alberto analiza cómo opera la aportación y valoración de la prueba de ADN, tanto en la jurisdicción civil como en la penal, en el ordenamiento jurídico español.

José Alberto Andrío Espina, es Letrado del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y socio director del despacho A&A Abogados.

Con carácter general puede afirmarse que la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN no puede realizarse nunca en contra de la voluntad del sujeto investigado en el ámbito de Derecho de Familia.

La inviolabilidad del cuerpo humano no permite que “manu militari” se extraiga sangre de la persona como señala el art.15 de la Constitución Española.

Sin embargo, parece exagerado hablar de esa inviolabilidad del sujeto para una cosa tan pequeña como es un análisis de sangre, cuando de su actitud dependen un derecho y situación tan importantes como es conceder o denegar la cualidad de hijo extramatrimonial a un pequeño que ninguna responsabilidad tiene de haber sido concebido.

El Código Civil permite las pruebas biológicas en defensa de los intereses personales del hijo tanto de orden material como moral, pero esta demostración puede no sólo realizarse en el ámbito de la familia sino también en supuestos de derecho de extranjería como son los casos de reagrupación familiar para tratar de evitar el ingreso en España de niños que no son realmente hijos del peticionario a través de mafias.

En Zaragoza se realizan anualmente más de cien peticiones de este tipo respondiendo, en ocasiones, a tratar de despejar dudas o sospechas de que un hijo no es matrimonial después de haberse seguido un proceso de divorcio conflictivo, tal como señalan los abogados matrimonialistas especializados de la firma legal aa-abogados.com, los cuales han tenido que lidiar con el espinoso tema de la investigación de la paternidad a petición de varios clientes que entendían que los hijos a los que tenían que pasar pensiones alimenticias no eran biológicamente propios.

Hay que diferenciar los diferentes actos de investigación que contemplan las leyes, ya que tienen distintas repercusiones  y eficacia según sean en el ámbito penal o en el civil.

 

ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN PENAL

En esta jurisdicción las intervenciones corporales se realizan sobre el cuerpo de la persona sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción física si es preciso.

En este campo hay que distinguir entre investigación corporal que son los actos de exploración del cuerpo físico del investigado, cuyo ejemplo típico sería la prueba de alcoholemia y los registros corporales, mediante los cuales se trataría de encontrar objetos escondidos en la superficie o en las cavidades del organismo, por ejemplo, un registro bucal para encontrar droga.

En España es legal la extracción sanguínea a efecto de analizar el ADN para la identificación del culpable del delito, en el proceso penal, y para la averiguación de la tasa de alcohol existente en sangre.

El problema más complejo reside en la posibilidad de practicar tales actos contra la voluntad del paciente.

En estos casos, existen acciones sobre el individuo en las que su negativa a aceptarlas forman parte de su derecho, otras en que éste tiene la obligación de someterse y para reforzar ese deber, se puede utilizar un cierto grado de coacción, pudiéndosele aplicar sanciones en las que se puede llegar a ser condenado por un delito en caso de incumplimiento.

Finalmente, existen otro tipo de situaciones derivadas de un delito que puede imponerse de forma coactiva tal y como ocurre con la pérdida de uno de los bienes más fundamentales, como es la libertad mediante la detención y encarcelamiento.

El Tribunal Constitucional en Sentencia nº 1/ 2009 en fecha 12 de Enero de 2009, ha declarado que el artículo 380 del Código Penal que castiga como delito de desobediencia grave la negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia no infringe ningún derecho ni libertad pública.

Los poderes públicos tienen legitimidad genérica en este tipo de actuaciones como actos de indagación de la policía judicial.

En los supuestos de falsificaciones el investigado debe colaborar activamente, prohibiéndose la utilización de cualquier coacción o amenaza sobre el mismo.

La Ley permite al Juez en este supuesto, ordenar al investigado la realización de un cuerpo de escritura, pero sin emplear género alguno de coerción o amenaza y, por tanto, no podrá ser requerido coactivamente a ello.

Su conducta omisiva entraría dentro del derecho a no declarar contra sí mismo y a no declarase culpable, derecho protegido constitucionalmente en el art.24 de nuestra Carta Magna.

La Doctrina científica y la Jurisprudencia coinciden en afirmar que las intervenciones corporales, obtención de muestras, cadena de custodia, análisis, incorporación de resultado al procedimiento, ratificación en el acto de juicio oral y valoración de su resultado, tienen el suficiente respaldo legal en el proceso penal aunque haya discrepancias a la hora de determinar los requisitos para su práctica.

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 15 de Enero de 1993 ha resuelto que la extracción de droga de la cavidad bucal no afecta al derecho a la intimidad, por lo que su realización por la policía es lícita, no siendo equiparable a un registro anal, vaginal o colorectal. (STS 7/06/1994 y STS 37/89 de fecha 15 de Febrero de 1989)

Los distintos Tribunales Constitucionales europeos, portugueses, italianos y alemanes,  señalan como obligatorio el análisis sanguíneo como denominador común en el proceso penal y reconocen la legitimidad de tales actos.

Los mismos siempre tienen que ser respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal forma, que nunca puedan entrañar riesgos para la salud del destinatario y deben ser realizados siempre por personal sanitario.

 

ÁMBITO DE LA JURISDICCIÓN CIVIL

Las muestras de sangre tomadas al individuo con efecto de una acción de filiación, bien sean de impugnación o de petición de reconocimiento,  son actos de investigación.

Nuestra Constitución permite no sólo la mera realización de las pruebas, sino la indagación de la paternidad, es decir de la búsqueda de la verdad material, legitimada por el bien del hijo, no siempre menor, aunque, en realidad debería existir un matiz a favor de éste cuando se trata de un pequeño o incapacitado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias, entre otras (RJ 2001/4754) de fecha 22 de Marzo de 2001 previene que la negativa del investigado a someterse a las pruebas de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la filiación reclamada siempre que existan otros indicios de las misma y la prueba de esta no se haya obtenido por otros medios.

Un examen de sangre no constituye per se una injerencia prohibida y tampoco una violación del pudor o recato de una persona.

El pensamiento generalizado de los ciudadanos es concluir que cuando una persona, un hombre, se niega a someterse a una prueba de paternidad es porque es el progenitor o tiene grandes posibilidades de serlo.

Si un varón nunca tuvo relaciones sexuales con la madre normalmente no rechazará la práctica del análisis, porque en este caso estará seguro que de la prueba excluirá su paternidad.

Someterse a una prueba biológica ha sido considerada por algunos autores no como un deber, sino más bien como una carga.

La Jurisprudencia ha venido exigiendo determinadas condiciones para considerar la negativa a la práctica de las pruebas biológicas como perjudicial para el investigado ya que siempre esta obstrucción se debe encontrar unida a otras pruebas.

La negación debe ser auténtica aunque esta puede ser expresada claramente por el mismo personalmente o por su Procurador o de forma tácita deducida esta de la no concurrencia al acto de toma de muestras.

En algunas ocasiones muy aisladas se ha exigido que la negativa para ser considerada como tal no solo ha de ser justificada por el sujeto, sino que además se requiere que se le haya comunicado anteriormente las consecuencias de ésta.

De modo que es preciso que la misma vaya unida a otras pruebas o indicios en los autos de la razonable probabilidad de que hubo unión carnal, situación sobre la que no puede esperarse casi nunca una prueba plena, directa o absoluta.

Hay que señalar que el acto de procreación nunca es realizado en público sino más bien en el ámbito de la más estricta intimidad.

 

¿CUÁNDO ES INJUSTIFICADA LA NEGATIVA?

Los Tribunales han considerado causa de justificación los supuestos en que no existen indicios serios de paternidad, en los casos en los que exista un grado alto de riesgo para la salud de quien tiene que someterse a los exámenes o por tener una edad muy avanzada.

No constituye causa de justificación la alegación de motivos éticos o religiosos sin justificación.

VEROSIMILITUD DE LA FILIACIÓN

El Tribunal Constitucional desde la Sentencia 7/1994 de 17 de Enero de 1994 ha dejado claramente establecido el carácter obligatorio al sometimiento de las pruebas biológicas sin que ello signifique vulneración de los derechos fundamentales de la intimidad personal.

Esta obligación existirá cuando haya un Auto motivado del Juez, claramente justificado y expresando las consecuencias negativas que puedan derivarse de un posible incumplimiento de un mandato judicial de tal orden.

La negativa a realizar las pruebas no resulta en ningún caso ser una ficta confessio o confesión presunta, ya que sobre esta base única, nunca se puede reconocer la paternidad.

Se trata de un indicio relevante y sustancial pero que no puede producir efectos por si solo ya que tiene que ir acompañada de otras pruebas concluyentes sobre tal posibilidad.

Existe una tendencia creciente en la doctrina del Tribunal Supremo como la sentencia de la Sala primera de fecha 17 de junio de 2011 recogiendo doctrina consolidada desde la emitida por el mismo tribunal en fecha 27 de Febrero de 2007, de aumentar cada vez más el valor probatorio de la conducta omisiva o perturbadora del demandado a la realización de la prueba y a la disminución cuantitativa de los otros indicios probatorios, tanto en cantidad como en la naturaleza de los hechos que la integran.

¿CUÁNDO SE PUEDE NEGAR EL DEMANDADO?

Cuando haya una  inexistencia total y absoluta de otro tipo de pruebas, no existe la menor prueba o indicios sobre la conducta del demandado, ni de la necesaria existencia de relaciones sexuales o no haya evidencia alguna sobre el mantenimiento al menos de una cierta amistad, noviazgo, oportunidades de acceso carnal o ciertos actos de posesión de estado.

Igualmente cuando no haya conocido personalmente en ningún momento a la madre o haya habido únicamente una relación episódica en el tiempo, aislada y única.

¿CUÁLES PUEDEN SER LOS INDICIOS SERIOS QUE PUEDEN ACOMPAÑAR A UNA PRUEBA DE PATERNIDAD BIOLÓGICA?

Son todos aquellos hechos indiciarios o principios de prueba que demuestren que esta no es utópica, inverosímil o gratuitamente atribuida, sin ningún dato o elemento de juicio que la haga inicialmente creíble.

Ejemplos de lo anterior pueden ser fotografías, cartas dirigidas al demandado, videos, audios, requerimientos notariales no contestados, informaciones justificadas, revistas o periódicos donde se hable de la relación amorosa en un determinado momento, declaraciones de testigos, parientes o amigos que por su mayor cercanía a los hechos suelen disponer de mejor información que los extraños.

Se trata, por tanto, de pruebas complementarias que se mueven en la línea de la posibilidad de existencia de relaciones sexuales entre los presuntos progenitores en la época de la fecundación.

Para concluir podemos afirmar que en la investigación de la paternidad por medios biológicos no existe la posibilidad coactiva de obligar a un demandado por paternidad a la realización de las pruebas biológicas, ni desde un punto de vista de la Constitución Española ni del Código Civil.

Sin embargo, la negativa a la realización de las mismas puede perjudicar la posición procesal del investigado siempre que haya otras pruebas que revelen la existencia de una relación sentimental o amorosa entre los litigantes en determinado tiempo.

En nuestro ordenamiento jurídico la normativa legal regulada en el artículo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que se puedan obtener deducciones o entrar en juego la teoría de las presunciones cuando no existen evidencias directas,  dejando en manos del demandado siempre la posibilidad de destruirlas mediante prueba en contrario.

José Alberto Andrío Espina.

Fecha de actualización de la entrada: 18.04.2016

 

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