Cláusulas suelo en préstamos hipotecarios

24/08/2015 por

Cláusulas suelo en préstamos hipotecarios

Definición

Las cláusulas suelo son estipulaciones contractuales que se insertan en los contratos de préstamos hipotecarios con el objeto de limitar la bajada de los tipos de interés, cuando son variables, hasta un tope fijado en el contrato que, de ordinario, suele ser superior al 3%.

Según el tipo de interés que se aplique a un contrato de préstamo hipotecario, los intereses podrán ser a tipo fijo, a tipo variable (o a interés variable), y a tipo mixto. Para esta oportunidad únicamente interesa saber que cuando los préstamos hipotecarios están sometidos a tipo variable, el tipo de interés concreto de la operación variará cada cierto período, dependiendo de cómo evolucione la referencia que se haya acordada a tal fin. El tipo de referencia más utilizado en España es el EURIBOR, aunque no es el único (otros tipos de referencia oficiales son el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de 3 años, el tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años, el Mibor, etc.).

En España más del 90% de los préstamos hipotecarios son a interés variable.

¿Por qué son problemáticas las cláusulas suelo?

Las cláusulas suelo impiden, en la práctica, que el consumidor prestatario pueda beneficiarse de una reducción del interés a tipo variable de su préstamo cuando el tipo de referencia establecido en su contrato disminuye por debajo del límite mínimo impuesto, precisamente, por la cláusula suelo. Es decir, a través de este tipo de cláusulas el banco marca un tope a la baja (un “suelo”) y se asegura un beneficio mínimo ya que la cuota mensual que paga el cliente no se reducirá jamás, mientras esté en vigor dicha cláusula, por debajo de dicho “suelo”. Esta situación ha ocurrido, en la práctica, desde el año 2009 en los contratos de préstamo hipotecario que, conteniendo cláusulas suelo, establecieron como tipo de referencia el EURIBOR. Como se puede ver en la Tabla de los tipos oficiales de referencia publicado por el Banco de España a partir del año 2009 el EURIBOR empezó a descender por debajo del 3% que fue –coincidentemente- el límite establecido como “suelo” en más de un millón de contratos de préstamo bancario sujetos a interés variable firmados en España.

Personalmente no aprecio como una irregularidad que los bancos persigan maximizar sus ingresos y que hayan intentado ganar dinero con la introducción de cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios. Al fin y al cabo los bancos no son “ONG” sino sociedades de capital cuyas actividades lucrativas van encaminadas a la generación de beneficios.  Donde veo el problema es en el modo en que fueron diseñadas y la forma en que fueron introducidas tales cláusulas en los contratos de préstamo hipotecario celebrados con consumidores, lo que ha llevado a los tribunales de justicia a declararlas nulas y por tanto considerarlas como “no puestas” (o inexistentes).

La nulidad de las cláusulas suelo

Concretamente, se han formulado dos argumentos legales para justificar la nulidad (o la invalidez) de las cláusulas suelo:

  1. Se trata de cláusulas contractuales incorporadas como condiciones generales de la contratación en los contratos de préstamo hipotecario, al haber sido impuestas por el banco sin negociación individual previa con el consumidor, que han causado un desequilibrio contractual contrario a la buena fe por falta de reciprocidad, en perjuicio del consumidor.
  2. Se trata de cláusulas contractuales no claras ni transparentes ni comprensibles para el consumidor.

A continuación se desarrollan cada uno de estos argumentos:

1. Desequilibrio contractual contrario a la buena fe por falta de reciprocidad
Se alega la existencia de un desequilibrio relevante entre los derechos y las obligaciones atribuidos a las partes en el contrato de préstamo hipotecario, ya que junto a la cláusula suelo no existe una cláusula similar al “alza” que beneficie –recíprocamente- al consumidor prestatario o, cuando existe, el “techo” impuesto por ella resulta tan elevado que se convierte en irreal, en la práctica, poder alcanzarlo.

Sobre el particular hay que indicar que muchos contratos de préstamo hipotecario incorporan, simultáneamente, con la cláusula suelo una estipulación contractual llamada cláusula “techo”, la misma que, en teoría, se ha creado para equilibrar la balanza en beneficio del consumidor prestatario. Sin embargo, en los hechos, el “techo” que se pacta suele ser tan alto (el 15% en la mayoría de los casos) que no sólo resulta imposible de alcanzar en la práctica, sino que de alcanzarse el cliente se vería imposibilitado de pagar su cuota por lo alto que podría ser la misma. La horquilla entre el “suelo” (3% de media) y el “techo” (15% de media) es desajustada ya que las limitaciones al alza y a la baja no resultan equivalentes entre sí.

En un escenario como éste el banco evita el perjuicio de un menor ingreso por la reducción del tipo de interés (como consecuencia de una bajada del índice de referencia) por debajo del “suelo” y, a cambio, el consumidor prestatario no obtiene una ventaja análoga. Banco y consumidor asumen riesgos desiguales en relación con las fluctuaciones del índice de referencia empleado para determinar el tipo de interés, por lo que se produce un desequilibrio por falta de reciprocidad.

Por todo lo anterior las cláusulas suelo se consideran cláusulas abusivas, de acuerdo a lo establecido por los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (TRLGCU), y por tanto nulas. La ley establece como consecuencia que se tendrán por “no puestas” como si nunca hubieran existido.

Sentencias que han considerado abusivas las cláusulas suelo por crear un desequilibrio contractual contrario a la buena fe:

• Sentencia del Juzgado de Primera instancia Orense nº 4 de 13 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 7 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, sección primera de 9 de julio de 2013.
• Auto de Aclaración del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013.

2. Falta de transparencia en su incorporación y falta de claridad
Se alega que los bancos incumplieron con su deber de información ya que las cláusulas suelo fueron redactadas en los contratos de préstamo hipotecario de tal forma que pasaran desapercibidas para los consumidores prestatarios, y no pudieran ser comprendidas por ellos con facilidad. Se trataría de cláusulas que fueron insertadas dentro de una maraña de información que hacía sumamente difícil su identificación por parte de cliente (esto se puede comprobar con facilidad viendo los ejemplos reales de cláusulas suelo mencionados en mi post anterior).

Se alega además que los bancos, cuando empezaron a introducir estas cláusulas en sus contratos de préstamo hipotecario, manejaban información de los mercados que les permitían conocer, con cierta precisión, que a partir del año 2009 el EURIBOR bajaría por debajo del 3%. En otras palabras, los bancos no fueron “honestos” al no informar al cliente del comportamiento previsible de dicho índice de referencia, cuanto menos a corto plazo. No se informó al cliente con la suficiente claridad de la verdadera razón de dicha cláusula y de su contenido, impidiendo que los consumidores pudieran percibir su efecto e impacto real anticipadamente.

Por todo ello, se concluye que, los contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo producen la “apariencia” de un préstamo a interés variable, cuando en realidad se trata de préstamos a interés mínimo fijo.

Debido a la falta de transparencia en su incorporación y a la ausencia de claridad en su redacción, las cláusulas suelo se consideran cláusulas abusivas, de acuerdo con lo establecido por los artículos 5 y 6 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación aprobada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, y por los artículos 60 y 82 del TRLGCU, y por tanto nulas. La ley establece como consecuencia que se tendrán por “no puestas” como si nunca hubieran existido.

Sentencias que han considerado abusivas las cláusulas suelo por falta de transparencia y claridad:

• Sentencia núm. 241/2013 de 9 de mayo dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (comentada en un post anterior), es la sentencia principal sobre este punto.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 23 de mayo de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 3ª, de 21 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 17 de junio de 2013.

El papel de los Notarios: ¿Dónde estaban?

Se argumenta que los notarios habrían incumplido su papel de garantes sobre el control de la legalidad de las escrituras públicas que contenían contratos de préstamo hipotecario con cláusulas suelo, conforme lo exige el artículo 147 del Reglamento Notarial, puesto que no informaron debidamente a los consumidores prestatarios de la existencia de tales cláusulas.

Sin perjuicio de la responsabilidad que se podría atribuir a los Notarios, cuando se acredite fehacientemente la infracción de la norma mencionada, a primera vista pareciera que no sería muy práctico demandarles ya que no se obtendría nada más de lo que se obtendría demandando únicamente al banco, cuya solvencia se presume y da por hecho. Sí, en cambio, pienso que se podría emplazar a la compañía de seguro del Notario, por negligencia profesional, a fin de hacer el efectivo el correspondiente seguro de responsabilidad civil.

¿Conoces alguna sentencia donde se haya condenado a algún notario por este asunto? ¿Conoces algún caso donde se haya emplazado a su compañía de seguros a fin de cobrar la póliza de responsabilidad civil? Si es así, te agradeceré que las des a conocer en la parte comentarios de este blog.

Acción colectiva vs. Acción individual

El TRLGCU ha establecido la posibilidad de iniciar dos tipos de procedimiento judicial para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios: uno establecido en defensa de los intereses generales de los consumidores, cuyo objetivo es obtener una sentencia de cesación hacia el futuro de la cláusula abusiva, y cuya legitimación se restringe a las asociaciones de consumidores y usuarios y el ministerio fiscal (acción colectiva); y otro, en defensa de un interés particular concreto (un consumidor), que es la declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la devolución de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de una cláusula nula (acción individual).

Retroactividad de la declaración de nulidad

De conformidad con el artículo 1.303 del Código civil, declarada la nulidad de un contrato los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses correspondientes. Es decir, declarada la nulidad por abusiva de la cláusula suelo se eliminarán automáticamente todas las huellas dejadas por dicha cláusula, será expulsada como si nunca hubiese existido, y el banco tendrá la obligación de restituir al consumidor prestatario todo lo que hubiesen abonado en exceso, durante el pasado, como consecuencia de la aplicación de la ilícita cláusula. Dicho de otro modo, la decisión judicial que declara abusiva una cláusula contractual retrotrae sus efectos al momento de la conclusión del contrato (efecto retroactivo de la nulidad).

Por tanto, el consumidor prestatario debería legítimamente poder recuperar los importes que pagó en exceso, una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo. La recuperación de tales importes debería poder realizarse a través de un pago en efectivo realizado por el banco, o a través de la aplicación de una compensación que permita reducir el monto de las cuotas futuras que el consumidor adeude al banco. Sin embargo, la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 241/2013 dictada el 9 de mayo de 2013 originó una tremenda confusión al establecer la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo (en contra de lo dispuesto por el artículo 1.303 del Código civil), lo que ha originado sentencias posteriores disímiles por parte de los tribunales de justicia. Baste mencionar algunos ejemplos:

Sentencias que aceptan la retroactividad y por tanto permiten la restitución al consumidor de las cantidades indebidamente abonadas al banco:

Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense, con competencia mercantil, de 10 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense, con competencia mercantil, de 13 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Orense, con competencia mercantil, de 21 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga de 23 de mayo de 2013.
• Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona nº 1 el 31 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona de 7 de junio de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 17 de junio de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 19 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª de 9 de julio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª de 23 de julio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1ª de 30 de julio de 2013.
• Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Gijón de 30 de septiembre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao de 21 de octubre de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª de 16 de diciembre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de los Mercantil de Jaén (Juzgado de 1ª Instancia nº 4 con funciones mercantiles) de 17 de diciembre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Zaragoza de 27 de abril de 2015.

Sentencias que defienden la irretroactividad y por tanto no aceptan la restitución en favor del consumidor de las cantidades indebidamente pagadas al banco:

Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de 22 de mayo de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de 3 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de 18 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de 20 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª de 25 de septiembre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia de 15 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 18 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª de 18 de junio de 2013.
• Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª de 27 de junio de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 15 de mayo de 2013.
• Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia de 25 de septiembre de 2013.
• Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Barcelona de 18 de junio de 2013.

Finalmente, te recomiendo que le des una mirada a la Guía práctica del Deudor Hipotecario elaborada por mi compañera letrada Sonsoles Valero Barceló, la misma que ha sido publicada en la web del Ayuntamiento de Zaragoza.

Tema: Derecho civil. Derecho mercantil.
Subtema: Derecho de consumo. Derecho hipotecario.
Temas relacionados: Consumidores y usuarios. Condiciones generales de la contratación. Cláusulas abusivas. Nulidad de contrato.

Fecha de actualización de la entrada: 20.08.2015

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Un artículo de Ricardo Oliva León

Creador y director de este portal (@LenguajeJUR). Abogado especializado en Derecho mercantil, Derecho digital y Derecho procesal digital. Autor del blog Algoritmo Legal. Imparte clases en cursos de postgrado, escribe y habla sobre las cuestiones jurídicas que plantean internet y las tecnologías emergentes, el emprendimiento digital y legaltech, y el lenguaje jurídico. Director y coautor de los libros "La Prueba Electrónica. Validez y eficacia procesal" y "Testamento ¿Digital?". Ha fundado @JuristasFuturo. Su cuenta de Twitter es @AlgoritmoLegal y su email es ricardo@lexmotive.com

 


 

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